最高法院九十四年度台非字第二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十八日第二審確定判決（九十三年度上易字第一八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七三四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。一、按證人武玉珍於（民國）九十三年三月十日在第一審審理中作證，並未經踐行交互詰問之程序，其所為供述，即未經合法調查，不具證據能力。

原審竟採為裁判之基礎（見原確定判決第八頁第六行），自有違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」規定之違誤，屬判決違背法令。二、次查原審於九十三年七月二十八日判決時，司法院大法官會議釋字第五八二號的解釋，業已於同月二十三公告生效。原審就其他共同被告劉憲鳳等十七人所供關於各該被告曾將賭金匯入被告（甲○○）提供之系爭帳戶部分之事實，疏未對該共同被告等踐行證人調查程序，命其具結並予被告詰問之機會，遽採該等共同被告之供述為本被告論罪之依據（見原確定判決第八頁第十五行），亦有悖於上揭第五八二號的解釋意旨及不適用刑事訴訟法第二百八十七條之二規定之違法。三、證人陳顯鎰、張麗琴、薛信山於檢察事務官調查中，證述彼等各將簽賭金匯入被告系爭帳戶等語，原審未敘明該等證人上開傳聞供述，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之二符合傳聞證據例外得予採證之條件的理由，還採該三證人證詞為被告自白之補強證據（見原確定判決第八頁第八行），亦有適用證據法則不當之違法。四、一般人可任意並同時向數金融機構申請開設金融帳戶，此因為眾所周知之事，無庸舉證（刑事訴訟法第一百五十七條），但不排除當今社會生活中，仍有基於親朋間正當理財私密性之考量與互信，而相互借用銀行帳戶理財之習慣者（如借用人頭買賣股票、不動產、隱藏私房錢等）。從而，將帳戶或姓名借予朋友理財之用，按諸經驗法則，非可一概推定臆測其必供非法之使用，仍應就其借用之真實目的詳查究明，遇有被告就此出借目的所為之辯解，尤有依調查結果論斷其虛實之必要。查被告就其出借系爭帳戶始終辯稱出自聽信友人武玉珍用以買賣股票之語云云，武玉珍亦證述係以買賣股票之名借用，原審未就其出借經過詳查究明虛實，並說明其辯解如何依查證結果認為不可採之理由，徒以開戶極為容易一端，遽以推定被告出借帳戶予友人理財，必具幫助賭博之犯罪故意。揆諸上開說明，亦難謂無違背經驗法則，適用刑事訴訟法第一百五十七條不當，及調查未盡、理由不備之違法。五、原判決事實及理由均強調被告明知武玉珍向其借用金融帳戶使用，武玉珍將持以供隱匿犯罪所得之用。隱匿賭博犯罪所得係犯罪後之處分行為，並不另構成犯罪，則被告幫助隱匿賭博犯罪所得亦不構成犯罪，就此部分論以幫助賭博罪，亦有適用法則不當之違背法令。六、『……刑事被告如何量定其刑……為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法』（八十六年台上字第七六五五號、八十八年台上字第三二八號、九十一年台上字第五二九五號、九十一年台上字第六六六三號等裁判要旨參照）。本件確定判決其他十七名被告，均係與武玉珍共同賭博之共同正犯，其等於八十三年全年賭博之金額亦均達新台幣（下同）數千萬元至一億多元左右，乃其等卻均只量刑六個月以下之徒刑，而在同一個確定判決內，甲○○僅單純借帳戶給武玉珍使用之幫助犯，量刑竟達與武玉珍共同賭博之其他共犯正犯量刑之三倍以上，此猶如殺人罪之幫助犯，量刑竟比實際遂行殺人之共同正犯重達三倍一樣，實不可思議。明顯違反『比例原則』、『平等原則』，如此失出，其有濫用裁量權之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按原確定判決係認定被告提供其所有系爭帳戶資料予武玉珍使用，係幫助賭博罪正犯之武玉珍實施意圖營利，聚眾賭博犯行。因而肯認仍屬共犯關係之武玉珍為證人，所為供述證據之第一審審判程序之適法性。惟查人證，係以證人之陳述為證據資料，為擔保其陳述之真實性，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項所定不得令具結之情形者外，均應依法具結；倘證人依法應具結而未具結者，依同法第一百五十八條之三規定，其證言不得作為證據。原判決採憑證人武玉珍在第一審法院所為之證言，為不利於被告之認定（見原判決第八面第一行至第七行），但經核第一審法院審判筆錄，審判長僅訊問：「本件就證人（即武玉珍）以詢問（詰問）方式為之，有何意見？」檢察官及被告之選任辯護人均答稱：「沒有意見。」即繼之由檢察官及辯護人對武玉珍實施詰問，而未於訊問前或訊問後命其具結（見第一審卷第二宗第一六八頁至第一七三頁）。原判決復未說明武玉珍在第一審法院以證人之身分到庭陳述，有何不得令具結之情形（對於不令具結之人，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減），遽採為判決之基礎，自有判決不適用法則及判決不載理由之當然違背法令。再，刑事訴訟法第一百五十九之二規定之傳聞法則例外，得為證據，所稱證人於檢察事務官調查中所為之陳述，須其陳述與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。係指符合該條規定程序踐行調查者而言；倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因不符合上開法定程序規定，踐行調查，自無由謂得依上開（第一百五十九條之二）規定，可為證據，而不予排除其證據能力，採為論罪之基礎。原審審判期日並未傳喚證人陳顯鎰、張麗琴、薛信山到庭陳述，使被告就其所辯不知武玉珍持之作為經營「六合彩」賭博之用之語，對各該證人行詰問程序，逕採其於檢察事務官調查中（審判外）所為之陳述，為認定事實之依據（見原判決第八面第八行至第九行），同有判決不適用法則之違法情形。上開違誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決於被告不利，為維護其審級利益，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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