臺灣高等法院100年度重上更(四)字第81號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(四)字第81號

上訴人

即被告

黃柏仁

選任辯護人

梁水源律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第228號，中華民國93年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3640、6331、7507、9156號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃柏仁曾因犯持有第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國90年4月25日易科罰金執行完畢。詎其明知甲基安非他命（檢察官起訴書記載為安非他命，業經蒞庭檢察官於本院前審當庭更正為甲基安非他命）係中央主管明令公告禁止持有、販賣之第二級毒品，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於91年12月16日晚上8時14分、41分許，由黃隆昇先在其位於臺北市○○街300巷44弄7號住處附近，以公用電話00000000號（裝設於同街339巷3弄1號前）撥打黃柏仁持用之0000000000號行動電話，與黃柏仁聯絡確認後，再於同日晚上9時許（起訴書誤載同日晚上8時許）至臺北市○○○路○段188巷10號2樓（起訴書誤繕為同址4樓）黃柏仁住處門口，以新臺幣（下同）1千元之代價，向黃柏仁購得甲基安非他命1包（淨重0.77公克，驗餘淨重0.76公克）。嗣同日晚上9時許，黃隆昇購得毒品後欲離去，甫行至臺北市○○○路○段190號前時，因行跡可疑遭警盤檢，而自動交出其甫向黃柏仁購得之前開甲基安非他命，並供出上情，經員警循線於92年1月2日下午6時許，持搜索票至黃柏仁住處搜索，扣得黃柏仁所有供販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台及持用之行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），及預備供販賣毒品所用之分裝袋90個。又黃柏仁因其友人林文清無毒品甲基安非他命來源，央求其代購，乃另萌持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，與林文清合資購買，由黃柏仁聯繫毒販後，帶領林文清，於92年6月20日晚上11時許，至臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區○○○○路郵局前，向一名年約40號餘歲、綽號「阿秀」之真實姓名年籍均不詳之成年女子以2萬餘元之代價購得甲基安非他命1包（淨重31.35公克，驗餘淨重31.08公克）後予以持有。嗣於92年6月21日凌晨3時30分許，返回前揭住處時，適臺北市政府警察局大安分局員警據報持搜索票前往搜索，黃柏仁見狀，乃將上開甫購得持有之甲基安非他命1包丟於其前揭住處之公寓樓梯間，惟仍經警搜索查獲。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，依刑事訴訟法第159條之2規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力（最高法院100年台上字第4877號判決要旨參照）。次按法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，如證人於審判外供述與審判中供述相符時，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，則需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況，認為之前供述較為可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍可肯認其證據資格，而作為認定事實之證據。經查：

㈠證人黃隆昇於警詢時已坦承毒品係向被告購買等語（見第7507號偵卷第36、37頁），於檢察官偵查中以被告身份亦為相同之陳述（見第1377號偵卷第19頁），嗣於原審及本院前審審理詰問時雖改稱：查獲的毒品甲基安非他命是向「林志龍」買的，不是向被告買的，是員警刑求要求伊指認被告云云（見原審卷第99至109頁、本院上訴卷第214至216頁）。然此已與證人林志隆（黃隆昇誤為林志龍）於本院前審到庭證稱：伊沒有賣毒品給黃隆昇，且國中以後伊就沒有跟他聯絡過等語（見本院上訴卷第283至284頁）未合。又當時對黃隆昇製作警訊筆錄之承辦員警張文銘並於原審證稱：伊於91年12月17日有製作黃隆昇之警詢筆錄，是黃隆昇在自由意志下之陳述，查獲毒品甲基安非他命1包，是黃隆昇主動告知向黃柏仁購買，如果黃隆昇有提到林志龍（隆），伊等在筆錄就一定會記錄。不可能黃隆昇提及林志龍（隆），而伊等要求他講是黃柏仁。當天查獲時伊等並沒有同事在警車上對黃隆昇有何肢體接觸，在分局時也沒有員警以腳踹黃隆昇，警詢筆錄上的簽名是黃隆昇在自由意志下簽名，伊等不可能在公共電話亭中裝置竊聽器竊錄他人通話，除非要偵辦特定重大案件，於經過法院核准就個人或住宅電話行監聽，對公共電話亭竊聽是不可能的，因該公共電話不是屬特定對象使用。伊等如要對公共電話監聽，要經核准再由電信公司掛線監聽等語（見原審卷第151至158頁）。按證人黃隆昇所持有之毒品究係向「林志龍」所買或向被告所買，對於員警之辦案，要無差別，員警何來動機刑求證人黃隆昇栽贓被告？且證人黃隆昇使用公共電話撥打給被告，既係偶然情形，則員警如何可能早先即預知而對公共電話採取監聽，證人張文銘上揭證詞應屬可採。況且員警查獲證人黃隆昇持有毒品案件之時，尚未對被告有何偵查作為，亦未對被告監聽，亦據承辦員警張文銘於原審證述在卷（見原審卷第157、158頁），則若非證人黃隆昇主動告知員警被告使用門號0000000000號之行動電話，員警又如何能於警訊之時即得知2人之通聯記錄，堪認證人黃隆昇警詢之證詞，核與事實相符，自足以採為證據。證人黃隆昇於原審亦證稱其於檢察官偵訊時確實未向檢察官陳稱被員警毆打，且其當時身上沒有傷勢等情（見原審卷第105頁），證人黃隆昇若確有被警刑求，當無可能於偵訊時隻字未提，遲至法院才為此主張，實與常情有違，故證人黃隆昇稱遭警刑求云云，自不足取。足見證人黃隆昇於警詢之陳述，較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，且無非出於自由意志之情形，其於警詢中所陳向被告購買毒品之細節，皆描述詳細具體，並與偵查時所述之內容相符，相較其嗣於原審及本院前審上揭不一之證詞，應認其於警詢及偵查中之陳述，具有較為可信之特別情況，且該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人黃隆昇於警詢及偵查中所述有證據能力，其於審判中所為證述，為迴護被告之詞，不足採信。至被告之辯護人主張：證人黃隆昇於警詢之供述，因未全程連續錄音，亦難認具有較可信之特別情況云云（見本院更㈡卷第71頁反面、第66頁反面至67頁），惟經本院前審向製作91年12月17日黃隆昇警詢筆錄之臺北市政府警察局大安分局調取該警詢錄音帶，經該局函覆該錄音帶公乙捲已於91年12月17日以北市警安分刑字第09165489300號刑事案件移送書隨案移送臺灣士林地檢署在案，此有該局93年12月31日北市警安分刑字第09365612900號函在卷可稽（見本院上訴卷第132頁），經本院前審再向臺灣士林地方法院檢察署調取得知，該卷內已無該次警詢錄音帶，亦有該署94年3月8日士檢檔第61 76號函附卷足憑（見本院上訴卷第276頁）。故該警詢錄音帶顯已遺失，並非未為錄音。況縱令黃隆昇警詢未經全程錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其警詢供述之筆錄無證據能力。

㈡證人林文清於警詢係以證人身分證稱：被告黃柏仁被查獲之毒品，係伊陪同前往台北縣汐止市○○○路郵局前向一名年約40歲綽號「阿秀」女子購買的等語（見第6331號偵卷第30至32頁），嗣於檢察事務官詢問時亦證稱：伊有看見黃柏仁向「阿秀」買安非他命等語（見第6331號偵卷第70至78頁）。其嗣於原審時雖改證稱：以前講的都是騙人，是被員警逼的，伊的安非他命是向綽號「小熊」買的，「阿秀」是伊隨便掰的，都是為了要脫罪云云（見原審卷第116至123頁），及於本院證稱：扣案的安非他命是向何人購買，我忘記了，不是和被告一起去購買，警詢筆錄所述可能毒癮發作，所以可能不太清楚，關於檢察官偵查筆錄部分，時間已久，檢察官的偵訊筆錄（按應為檢察事務官詢問筆錄），我渾渾噩噩的，可能也不曉得云云（見本院更㈣卷第101頁反面、第102頁）。惟經本院審酌上開證人林文清警詢及偵查中筆錄製作時，並無暇斟酌利害關係或勾串而為不實陳述、迴護之詞，相較其係於原審證稱：警詢所述係被員警逼的云云，及於本院審理時證稱：已忘記扣案之安非他命係向人購買，警詢所述不清楚云云，迴護被告之情彰彰明甚，堪認證人林文清於警詢、檢察事務官詢問之陳述，均具有較為可信之特別情況，且該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人林文清於警詢及檢察事務官詢問時所述有證據能力。

二、毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰。此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪。故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。本件檢察官係起訴被告自88年間某日起92年8月間，販賣第二級毒品安非他命供林慶釧、黃隆昇、邱丞益、林文清等人施用，並於92年6月21日凌晨3時30分許，在被告住處樓梯口，扣得毒品（甲基）安非他命1包驗餘淨重31.08 公克等犯罪事實，僅認被告係單純持有毒品甲基安非他命行為，並未指述係供販賣之用或與販賣犯行有關。另被告於被查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果，並未檢出有甲基安非他命之陽性反應（見第740號毒偵卷），亦難認係已供施用而持有。但依上開起訴書之記載，其持有之行為，既已起訴，本院自應予以審理，合先敘明。

貳、實體方面

甲、有罪部分

一、訊據上訴人即被告黃柏仁矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣甲基安非他命給黃隆昇，黃隆昇係因家中有父母在，無法在家裡吸食安非他命，所以打電話給伊是要跟伊借地方吸食，但他於91年12月16日晚上以公共電話聯絡伊時，伊與太太正在饒河街夜市逛街，並不在家，且當天伊很晚才返家，回到家之後，也沒有看到黃隆昇云云。另被告坦認前揭扣案之安非他命1包係其與證人林文清一起購買持有之事實（見本院更㈣卷第106至108頁，惟辯稱：該安非他命係證人林文清藏置於其住處樓下的，非其所為云云。經查：

㈠被告販賣第二級毒品予黃隆昇部分

1.證人黃隆昇於91年12月16日晚間9時許因持有毒品甲基安非他命1包，經警在被告住處附近之臺北市○○○路○段190號前查獲之事實，業據證人黃隆昇於警詢及查獲本案之員警張文銘於原審證述在卷（見第1377號毒偵卷第7頁、原審卷第150至158頁），互核相符。而證人黃隆昇經警查獲後即於警詢時供稱：毒品甲基安非他命係於91年12月16日晚上8時20至45分左右，伊在被告住家（按應係證人住處之誤，如後述）附近使用公共電話打0000000000給被告，表示要向他購買1 千元甲基安非他命，被告說他人在外面，後來他回家，伊才到他家二樓大門口與他交易購買毒品，購得毒品後欲離去時在路口，為警發現而當場在伊身上起出毒品等語（見同上偵查卷第7頁）；於偵查時亦供承：員警於12月16日在伊身上查獲之安非他命，那是向被告買的等語（見同上偵查卷第25頁）。又被告持用之門號0000000000之行動電話與裝設在臺北市○○街339巷3弄1號前（即證人黃隆昇位於同街300巷44弄7號住處附近）之00000000號之公共電話，確實於91年12月16日當晚8時14分、8時41分有通聯之事實，此有遠傳電信公司92年5月8日檢送之通聯紀錄（見第7507號偵卷第14、15頁）及中華電信股份有限公司臺北東區營運處服務中心92年9月8日函暨檢送之用戶基本資料附卷可稽（見第7507號偵卷第85至88頁）。至門號0000000000之行動電話雖為顏德龍申請，然為被告使用之事實，亦據證人顏德龍證述無訛（見第7507號偵卷第59、60頁），且經被告供承證人黃隆昇與其確有上開通聯之事實無訛（見本院更㈣卷第44頁反面、第45頁、第108頁），並有為警自被告住處扣案之門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡）可資佐證。另證人黃隆昇前揭所述係以裝設在被告住處附近之公用電話撥打被告持用之0000000000號行動電話乙節，雖與前揭公用電話依中華電信函覆所載裝設在證人住處附近不盡相符，惟此可能係陳述或筆錄錯載所致，仍無礙於證人黃隆昇所證交易毒品甲基安非他命之聯絡情節，與前揭通聯紀錄相符之認定。又證人黃隆昇於91年12月16日晚上9時許，離開被告住處，甫行至臺北市○○○路6段190號前，即為警查獲並扣得之晶體1包經送驗結果，成分為毒品甲基安非他命，淨重0.77公克，驗餘淨重0.76公克乙節，亦有臺北市政府警察局92年3月14日北市鑑毒字第1261號鑑驗通知書1件附卷可稽（見第1377號毒偵卷第58、59頁），核與黃隆昇上揭證詞悉相符合。益徵證人黃隆昇確有以1千元向被告購買甲基安非他命之情。證人黃隆昇嗣於審理中作證時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，殊難採信，故被告於前揭時地販賣甲基安非他命予黃隆昇之事實，應堪認定。

2.被告之辯護人於本院前審聲請調查自黃隆昇扣案甲基安非他命有無被告之指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將甲基安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（見本院上訴卷第278頁），且案發迄今已逾9年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。

3.被告雖曾辯稱：黃隆昇是因他有竊盜摩托車，伊報警抓他，他對伊有成見云云。惟證人黃隆昇於91年12月16日為警查獲後即供出向被告購買毒品之細節，而依證人黃隆昇之本院被告前案紀錄表所載，其於92年11月間始因竊盜案件經臺灣基隆地方法院檢察署以92年度偵字第3770號偵辦，顯然被告上揭辯解，核與事實不符，無足採信。

4.此外，復有自被告住處查獲之販賣毒品用之電子磅秤1台、預備販賣毒品用之分裝袋90個扣案可資佐證，被告雖辯稱分裝袋係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，而黃隆昇向被告購買毒品係以分裝袋包裝，且依證人林文清於偵訊證稱：伊看過被告用電子秤秤過甲基安非他命，並用分裝袋來分裝甲基安非他命等語（見第6331號偵卷第127頁），顯然被告將甲基安非他命用電子秤過後再分裝出售，故扣案分裝袋核與被告分裝毒品後再販賣之事實相符，應認係被告預備販毒安非他命所用。

5.復本件雖因被告否認有販賣甲基安非他命與黃隆昇之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人黃隆昇非親非故，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理？是以被告主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。

㈡被告持有第二級毒品部分

1.被告前揭與證人林文清合資至臺北縣汐止市向綽號「阿秀」之女子購買甲基安非他命1包之事實，業據被告於本院審理時坦認在卷（如上述）。而證人林文清除於本院證述與被告合資購買毒品之情（見本院更㈣卷第101頁反面）外，並於警詢、偵訊證稱：其於92年6月20日晚間11時許，陪同被告至臺北縣汐止市○○○路郵局前向綽號「阿秀」之女子販入毒品甲基安非他命1包，返回住處時，適臺北市政府警察局員警據報持搜索票前往搜索，被告見狀，乃將持有之毒品丟棄於臺北市○○○路○段188巷10號住家之公寓樓梯間，經警搜索扣案等語（見第6331號偵卷第31、32、74至76、126、127頁），核與證人即承辦員警謝政安於原審所證述查獲情節相符（見原審卷第110至114頁），且有原審搜索票及臺北市政府警察局大安分局92年6月21日搜索筆錄等件影本在卷可稽（見第6331號偵卷第16、17頁）。又為警查扣案之晶體1包經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重31.35公克，取0.27公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.08公克，亦有內政部警政署刑事警察局92年7月29日刑鑑字第0920131494號鑑驗通知書1件附卷可佐（見第6331號偵卷第93頁），足認被告與證人林文清合資購買所持有者確為第二級毒品甲基安非他命。又此部分因尚乏積極證據足資被告購入後係供販賣之用或與販賣犯行有關，及被告於被查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果，並未檢出有甲基安非他命之陽性反應（見第740號毒偵卷），亦難認係已供施用而持有，是僅認被告係單純持有毒品甲基安非他命行為。

2.至證人林文清於原審雖翻異前詞，改稱：查獲的毒品並非被告買來的，是伊前幾天藏在樓梯間的，藏的很隱密，之後再發簡訊給謝政安小隊長想要讓他撲個空，結果卻讓小隊長找到毒品云云，然據證人即謝政安小隊長對於查獲過程於原審證稱：當日是得到林文清簡訊之線報稱被告買到毒品，所以伊等才到其住處外埋伏，凌晨3時半許，看到被告及林文清一起回來，伊等就上前，被告看到伊等從對面騎樓衝出，就在大門外出手把1包七星香煙盒往騎樓裡面丟。伊確認當時該七星香煙盒是被告丟出的，因伊等一直注意被告的動作，被告當時另1手是提著1瓶高梁酒等語（見原審卷第110至114頁），足證毒品原為被告持有，並非藏在樓梯間。再稽之本案毒品安非他命淨重達31.35公克，價值不菲，證人林文清豈會將安非他命藏置於一般公眾得出入之樓梯間？至92年6月21日被告與林文清被逮捕時所扣案之電子秤1台及香煙盒1個經化驗結果，未發現可資比對之指紋，另扣案安非他命1包包裝袋，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對，固有內政部警政署刑事警察局94年刑紋字第0940032180號、第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見本院上訴卷第277、278頁），亦不能證明該等證物非屬被告所有。是證人林文清於原審中所稱上揭更異之情，僅係迴護被告所為，核非事實，無足取信。至被告之辯護人於本院前審爭執七星煙盒尚無被告指紋，非被告所有云云，不僅與被告上開於本院審理時之自白相違，且本案員警確有於被告住處1樓樓梯口間地上查獲安非他命淨重達31.35公克，並有被告與煙盒現場照片影本為證（見第6331號偵卷第45至46頁），警方顯無在現場將甲基安非他命置入煙盒之必要性，故辯護人此部分主張，無足為有利被告之認定。

㈢綜上所述，被告上揭辯詞，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告販賣及持有第二級毒品犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、法律修正後之比較適用

㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行，就毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，僅罰金刑修正從新臺幣7百萬元提高為新臺幣1千萬元，及就持有第二級毒品部分，則於同條例第11條第4項增訂持有第二級毒品純質淨重20公克以上者之加重刑責規定，經比較新舊法，應以舊法即行為時之規定較有利於被告。

㈡被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

1.毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第11條第2項均有（併科或單科）罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1 千元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。

2.刑法第47條累犯之規定，第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，但經比較新舊法，被告均係累犯，是修正後刑法關於累犯之規定，並無較有利於被告之情形。

3.刑法第51條數罪併罰方面，其中刑法第51條第5款規定由：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，修正前刑期最高為20年，修正後為30年，自以修正前之規定有利於被告。

4.綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，修正前刑法之規定較有利於被告，故爰一體適用修正前之刑法論處。

三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告販賣甲基安非他命予黃隆昇所為，係犯92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告與證人林文清合購持有甲基安非他命之行為，核係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命予黃隆昇前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯前開二罪，均應依法加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之。

乙、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告復基於販賣第二級毒品之概括犯意，連續於㈠91年11月間以每包1千元至2千元不等之代價，在其住處前販賣毒品甲基安非他命予林慶釧3次；㈡91年12月13日下午3時許，在其住處以每包1千5百元之代價，販賣甲基安非他命予黃隆昇乙次；㈢92年5月初起至同年6月15日凌晨零時，在其住處以每包1千元之代價，販賣甲基安非他命予邱丞逸10多次；㈣自88年間某日起至92年8月間某日止，在其住處以每包2千元至3千元不等之代價，販賣甲基安非他命予林文清多次。因認被告此部分亦涉有連續販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年度臺上字第86號判例參照。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例參考。次按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據(最高法院99年度台上字第6303號判決意旨參照)。

三、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係證人林慶釧、黃隆昇、邱丞逸、林文清等人於警詢時之證述，及扣案之安非他命、電子磅秤等物為其主要論據。惟訊據被告黃柏仁堅決否認有此部分犯行。經查：

㈠證人林慶釧雖於警詢中證稱：最近1次是在92年1月28日凌晨吸食安非他命，吸食的安非他命是向被告以1包售價1千元購得，伊是撥打被告0000000000號行動電話聯絡交易云云（見第3640號偵卷第18、19頁），然臺北市政府警察局大安分局向遠傳電信股份有限公司調閱被告使用之上揭行動電話92年1月28日當日雙向通聯紀錄結果，並未查得證實有通聯之事實，此有臺北市政府警察局大安分局92年6月23日函在卷可稽（見第3640號偵卷第35、36頁），該局雖認「因林慶釧與黃嫌聯絡均使用公用電話，因此通聯紀錄並無法顯示受話方紀錄」，然此已與證人林慶釧於警詢所稱係撥打被告之0000000000號行動電話聯絡交易等語不符，且未有證據證明林慶釧及被告均使用公用電話，以致不能認定其等雙方有通聯紀錄之事實。何況，證人林慶釧於檢察事務官詢問時，即堅稱並未向被告購買安非他命，是員警指明被告名字要其說的等語（見第3640號偵卷第89、90頁），事後證人林慶釧迭經原審傳、拘均無著，稽之林慶釧警詢供述之原因是因持有失竊身份證經警查獲，於警詢中再供出向被告購買毒品，斯時警方既未偵查林慶釧涉嫌施用毒品，亦未偵查被告販賣毒品予林慶釧，林慶釧如何會主動供述此等事實，甚有疑問，是林慶釧警詢所供是否事實，因未有其他事證相佐，難以採信，被告此部分被訴犯罪事實，尚屬不能證明。

㈡又上開公訴意旨指訴被告涉有販賣毒品之事實，對向犯即購買毒品之證人黃隆昇、邱丞逸、林文清等人固於警詢或偵查中陳述有向被告購買毒品等情，惟公訴人除前開有罪部分（即被告於91年12月16日晚上9時許販賣予黃隆昇）外並無再舉補強證據證明之，而證人陳俊凱雖於警詢陳稱：被告有販賣安非他命等語，及證人林文清於檢察事務官詢問時供稱：伊看過他（即被告）賣安非他命給一些伊不知道名字的人，於偵查中證稱：伊跟被告很熟，知道他有在賣安非他命各等語，然證人陳俊凱、林文清並未明確證述其於上開時間確有見聞過上訴人販賣毒品甲基安非他命予黃隆昇等人之事實，自難僅據其2人之泛泛說詞，而作為證人黃隆昇等人所述上開犯罪事實（即被告於前述時間販賣甲基安非他命予黃隆昇、邱丞逸、林文清等人）之補強證據。而黃隆昇等4位證人嗣後亦否認有向被告購買毒品，則被告究有無如公訴人所指訴之上開犯行，已難查考，而無法其他補強證據。

㈢至證人邱丞逸雖於92年4月間因施用第二級毒品經法院裁定送觀察、勒戒，證人林文清則有多次毒品前科，並於92年3月間因施用第二級毒品經起訴、刑判，固有其等2人之本院被告前案紀錄表在卷可按，然上開案件均係公訴人指訴被告販賣第二級毒品予其等時間之前，自難認與其等指證被告於92年6月15日凌晨零時許、同年7月16日販賣毒品甲基安非他命供其施用犯罪事實具有關連性，即遽以邱丞益、林文清有施用毒品之紀錄及被判刑各情，認邱丞益、林文清所供述被告販賣毒品甲基安非他命供其等施用犯罪事實業經補強，並資以為對被告論罪依據。

㈣另證人林文清雖曾因於本案審理時為虛偽陳述之證述，而觸犯偽證罪被判刑確定乙情，固其本院被告前案紀錄表可憑，惟經本院調取其所犯偽證案件全卷（即臺灣士林地方法院93年度訴字第768號及本院94年度上訴字第2001號）查明，證人林文清於該案係就警察於92年6月21日凌晨在被告住處樓下查扣之甲基安非他命1包為何人所有及藏置乙節，坦認為虛偽不實之證述，而上開查獲之甲基安非他命並無證據足資佐證被告被訴販賣之犯行，已如上述。是證人林文清前揭因偽證被判刑之事實，亦無法資為林文清供述被告販賣毒品甲基安非他命供其施用犯罪事實之補強證據，併此敘明。

㈤綜上所述，上開公訴人指訴部分，僅係對向犯即購買毒品之證人黃隆昇、邱丞逸、林文清等人於警詢或偵查中陳述有向被告購買毒品等情，尚無補強證據證明之，依罪疑唯輕，即應為有利於被告之認定，是此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭有罪之販賣第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、撤銷改判之理由原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行，就毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，僅罰金刑修正從新臺幣7百萬元提高為新臺幣1千萬元，及於同條例第11條第4項增訂持有第二級毒品純質淨重20公克以上者之加重刑責規定，原審未及為新舊法之比較，容有未合。㈡被告於91年12月16日販賣安非他命予黃隆昇之時間，原判決書第3頁倒數第8行記載為92年12月16日，容有錯誤。㈢公訴人起訴如前述（即不另為無罪諭知部分），因僅對向犯即購買毒品之黃隆昇、邱丞逸、林文清等人於警詢或偵查中之證詞，並無其他補強證據證明之，原判決對被告逕以論罪科刑，自有違誤。㈣依起訴書之記載，被告於92年6 月21日持有第二級毒品甲基安非他命之行為，既已起訴，原審自應予以審理。乃原判決僅就扣案之毒品諭知沒收銷燬之，就檢察官所起訴之持有第二級毒品犯行未予審理，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。被告上訴意旨否認販賣甲基安非他命予黃隆昇，固為無理由，惟其上訴否認販賣毒品予邱丞逸、林文清等人則為有理由，且原判決有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品前科，有本院前案紀錄表在卷可按，素行不佳，販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會危害甚鉅，及持有大量毒品恐造成毒品氾濫，增加吸毒人口，戕害他人身心，兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數、所得財物及持有毒品之重量，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告於本案犯罪時間係在96年4月24日以前，其中所犯之持有第二級毒品罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2分之1即減為有期徒刑5月（另所犯販賣第二級毒品罪，因宣告刑已逾有期徒刑1年6月，依同條例第3條第1項第7款規定不在減刑之列），並於減刑後與不得減刑之販賣第二級毒品罪宣告刑部分，定其應執行有期徒刑7年2月。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度台上字第2948號判決採同見解）。本案為警於92年1月2日在被告住處查扣之電子磅秤1台乃被告所有並供販賣毒品之工具，業據證人林文清供述在卷（見第6331號偵卷第127頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案之分裝袋90個，被告雖辯稱係伊母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，被告並於扣押物品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名，應認係被告預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院93年度台上字第2190號判決採同一見解）。至未扣案之被告販賣毒品予黃隆昇所得1千元亦應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案之毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重31.08公克），為違禁物，應於被告所犯之持有第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬之。另扣案被告持用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），為顏德龍所申請，且其陳稱係供黃顏素卿女兒使用而申請，不知道為何會變成黃柏仁在使用等情，業據證人顏德隆證述在卷（見第7507號偵卷第59頁），被告亦供稱：0000000000的SIM卡是顏德龍要讓伊母親使用的，顏德龍是伊舅舅，他並沒有要讓伊使用等語（見本院更二審卷第54頁反面），從而，既無證據足認顏德龍有將上開SIM卡贈予被告所有之意，難認係被告所有之物，及員警於92年6月21日凌晨在被告住處查獲之電子磅秤1台及行動電話乙具（內含門號0000000000號之SIM卡），並無證據足資認定被告所有並供販賣毒品所用之物，均無從併依上揭條例第19條第1項沒收，附此敘明。

丁、至檢察官函請原審併案審理之被告販賣毒品予高清水部分（即臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第11463號案件）：因證人高清水雖供稱其係透過陳俊凱向上訴人購買毒品甲基安非他命，但此已為證人陳俊凱所否認，縱認屬於對向共同正犯之高清水、陳俊凱之證述一度合致，依前揭判決意旨說明，仍難謂足以作為其等所陳述之被告販賣甲基安非他命犯罪事實之補強證據，是此部分應屬犯罪不能證明，即無從認與本案有罪部分有裁判上一罪關係。故此之併案部分退回檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。