臺灣高等法院100年度上易字第1599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1599號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李永發

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第1037號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第4734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李永發前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8320號判決判處有期徒刑4 月確定，業於97年12月12日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以98年度簡字第4036號判決判處有期徒刑5 月確定；又因竊盜案件，經本院以98年度上易字第1905號判決判處有期徒刑6 月確定，上開二罪，經本院以99年度聲字第712號裁定應執行有期徒刑9月確定，徒刑易服社會勞動，履行期間99年6月7日至100年6月6 日（於本件不構成累犯）。猶不知悔改，與楊凌翔、葉文耀（按經本院以100 年度上易字第1180號判決，就本件均論以結夥三人攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，分別量處有期徒刑1年6月、1年2 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年7月12日凌晨2時許，前往臺北市中正區○○○路○ 段30號詹益村經營而無人居住之風林育樂開發股份有限公司（下稱風林公司），由李永發、楊凌翔持客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險，足供兇器使用之拔釘器（無證據證明係李永發、楊凌翔、葉文耀所有），撬開風林公司側門旁鐵門之方式，與葉文耀一同進入竊取附表所示之部分物品（詳細物品名稱、數量不明），並於得手後攜返李永發租屋處藏放。其等得手離開後不到1 小時內，楊凌翔、葉文耀復接續同一犯意聯絡，私下再進入該處行竊，總計竊得如附表所示之物品。嗣經警將現場遺留之拔釘器送鑑驗，發現與李永發之DNA-STR型別相同，及在現場採集汗液轉印棉棒驗出之DNA-STR型別，與葉文耀之DNA-STR型相同，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李永發於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第23頁、本院卷第72頁背面），核與證人即共犯葉文耀、楊凌翔於警詢及檢察官訊問時證述共同行竊之情節相符（見偵卷第24至26、35至36、46至49頁），並與被害人盧益村指訴之被害情節相吻（見偵卷第19至20頁），且有內政部警政署刑事警察局99年12月20日第000000000C32號鑑驗書、現場監視器翻拍照片2 張，臺灣板橋地方法院99年度易字第3120號及本院100 年度上易字第1180號刑事判決在卷可稽（見偵卷第15、37、25至39、56至69頁），被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，於100年1月28生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前之刑法第321條第1項，原條文規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。..六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。... 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑（但第3 款並無修正），且刑法加重竊盜罪之法定刑，於修正後增訂得併科10萬元以下罰金之罰金刑規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項，合先敘明。

四、按刑法第321條第1項第2 款所謂毀越門扇係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇本身而言，至該款中所稱之「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備者稱之。又按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告本件犯行所持拔釘器既足以撬開風林公司之鐵門，質地當屬堅硬之物，並可造成上述鐵門破壞之結果，否則難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，自得認該器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，係屬刑法第321條第1項第3 款所定之兇器，應無疑義。而上開遭破壞之風林公司鐵門係屬門扇，故被告與楊凌翔、葉文耀所為前述破壞鐵門之行為，即屬毀壞門扇之舉，亦堪認定。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4 款之攜帶兇器，毀壞門扇，結夥三人以上之加重竊盜罪。被告與楊凌翔、葉文耀間，就99年7月12日凌晨2時許，持拔釘器撬開風林公司側門旁鐵門之方式，與葉文耀一同進入風林公司竊取附表所示部分物品（詳細物品名稱、數量不明），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8320號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年12月12日易科罰金執行完畢之論罪科刑執行紀錄，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8320號判決判處有期徒刑4 月確定，業於97年12月12日易科罰金執行完畢，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，已如前述。且被告固因違反毒品危害防制條例案件，經同院98年度簡字第4036號判決判處有期徒刑5 月確定，又因竊盜案件，經本院以98年度上易字第1905號判決判處有期徒刑6 月確定，上開二罪，經本院以99年度聲字第712號裁定應執行有期徒刑9月確定，徒刑易服社會勞動，履行期間99年6月7日至100年6月6 日（此於本件不構成累犯），原判決竟誤以同院98年度簡字第4036號判決判處有期徒刑5月確定，並於98年8月17日易科罰金執行完畢，而於本件構成累犯，即有未合。㈡被告指陳其與共犯楊凌翔、葉文耀於99年7月12日凌晨2時許，前往風林公司，所竊取物品，僅係附表所示之部分（詳細物品名稱、數量不明），於得手後攜返被告租屋處藏放；其後不到1 小時內，共犯楊凌翔、葉文耀復接續同一犯意聯絡，私下再進入該處行竊，總計竊得如附表所示所有物品，業經楊凌翔、葉文耀於檢察官訊問時供明在卷（見偵卷第46、48頁）。原判決認定被告與共犯楊凌翔、葉文耀共同竊取附表所示所有物品，亦有未合。檢察官依告訴人之請求提起上訴略以：被告短期間於臺北市、新北市密集犯下多起加重竊盜案，目無法紀，危害社會治安甚鉅，原判決僅量處被告有期徒刑1 年，且未宣告強制工作，誠屬過輕等語。惟按「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；又有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦得宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1 項固分別定有明文。然保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而觀諸強制工作之保安處分意旨，應旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。據此，首揭竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1 項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使強制工作保安處分之宣告，須與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的」（最高法院91年度台上字第4625號判決）。次按「刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣」（最高法院54年度台上字第3041號判決）。查被告於犯罪事實欄所示犯罪科刑之執行情形，大抵係犯施用第二級毒品罪、賭博罪，雖於98年、99年間多次涉犯有其他竊盜案件，惟衡以本件被告於共同行竊得手後，未如共犯楊凌翔、葉文耀再次前往風林公司竊盜，未如其他共犯之犯罪惡習，且於事發後尚協助被害人找回部分物品，其犯罪之動機、次數及情節，顯較其他共犯情節為輕，難謂有具體事證，足認被告有犯罪之惡習及慣行，尚無宣告強制工作之必要。審酌被告於原審及本院審理中均已坦承犯行，並協助被害人尋回部分失竊物品，減少被害人所受之損害，且經被害人詹益村於本院到庭陳明對於被告所受科刑刑度並無意見（見本院卷第72頁背面），佐以被告與共犯葉文耀、楊凌翔間之犯行次數相較為少，及其犯罪動機係因一時貪念等一切情狀，原判決量處有期徒刑1 年，難謂量刑過輕。檢察官上訴意旨，據此指摘原判決不當，雖非可採。惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審被告犯罪動機係因一時貪念、所竊得財物之價值、平日素行非佳、對被害人所生損害情狀，及於犯後終能坦承犯行，協助被害人找回部分物品之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至扣案之拔釘器已據被告供明不知為何人所有（見原審卷22頁），既無證據證明係被告或其他共犯所有，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款、刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑