臺灣高等法院100年度上更(二)字第248號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(二)字第248號

上訴人

即被告

徐珮菁

選任辯護人

周春櫻律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2946號，中華民國99年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19002號、第19347號、第19348號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、徐珮菁明知其同居男友王力賢（綽號「小白」，王力賢涉犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪及持有第二級毒品罪經臺灣板橋地方法院於98年12月4日以98年度訴字第2946號刑事判決並定執行刑為有期徒刑二十年，嗣王力賢不服提起上訴，經本院前審於99年7月14日以99年度上訴字第1092號刑事判決上訴駁回後，王力賢不服上訴最高法院，經最高法院於99年9月9日以99年度台上字第5609號刑事判決就王力賢所犯前開持有第二級毒品罪部分判決上訴駁回【按持有第二級毒品罪依刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第三審法院】；其他所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪部分撤銷發回本院；嗣經本院前審於100年4月26日以99年度上更（一）字第416號刑事判決上訴駁回，嗣經檢察官與被告王力賢均不服上訴最高法院，經最高法院於100年8月9日以100年度台上字第4316號刑事判決撤銷發回本院；經本院認定王力賢於其前述第一審判決後提起上訴逾期，故經本院於100年9月23日以99年度上更（二）字第248號刑事判決上訴駁回，嗣經王力賢上訴最高法院調查審理中）意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，竟仍基於幫助王力賢販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（以下同）98年5月28日晚上8時8分許，代為接獲李正順欲向王力賢購買毒品海洛因之來電後（徐珮菁係使用王力賢之門號0000000000號手機，李正順則係使用門號000000000 0號手機），於電話中李正順以台語稱：「小白（按小白：即王力賢）有在嗎？」，徐珮菁以國語答稱：「沒有，他出去。」，嗣李正順以台語稱：「他（王力賢）有馬上回來嗎？」，徐珮菁以台語答稱：「有，他回來你要怎樣？」，李正順以台語暗語稱：「ㄐ一，ㄌㄚ」（按即國語之「一」之意，即買一千元毒品之意），徐珮菁以台語答稱：「啊、好，我待會叫他過去。」，隨後徐珮菁即將李正順欲購買毒品海洛因之上情轉告其男友王力賢。嗣王力賢即於上開電話聯絡後未久之同（28）日晚上某時許，在臺北縣三重市○○路附近某超商前，販賣海洛因1包給李正順（數量約0.4公克，販賣金額則為新台幣【下同】1千元）（王力賢此部分販賣第一級毒品海洛因業經原審判決有期徒刑8年，褫奪公權4 年，嗣王力賢上訴本院後，因此部分提起上訴逾期，經本院以99年度上更（二）字第248號刑事判決上訴駁回，嗣經王力賢上訴最高法院中）。迨至98年7月7日上午6時5分許，警方持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，至王力賢位於臺北縣三重市○○路39巷25號1樓之住處執行搜索，當場扣得前揭手機等物，因而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第15 9條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：同案被告王力賢及證人李正順於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，並無其他法律規定有證據能力之情形，故均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人李正順於98年7月7日在檢察官偵查中訊問時所為之陳述，業經具結（98年偵字第19002號偵查卷第182頁至第186頁），且自該偵查筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。且證人李正順於本院前審99年6月23日審理時，業經以證人身分傳訊到庭作證，並進行交互詰問，給以被告徐珮菁對質詰問之機會，應已保障其訴訟上之權利（見本院99年上訴字第1092號刑事卷影本第36頁至第41頁），又於本院審理時，並提示證人李正順偵訊時之筆錄並對被告徐珮菁告以有何意見，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，已完成證據調查之程序，是證人李正順於98年7月7日在檢察官偵查時之陳述，具有證據能力，並得採為證據。從而被告徐珮菁及辯護人於本院具狀爭執證人李正順於98年7月7日偵查時證言之證據能力（本院卷影印本第50頁），並無理由。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

四、關於本案所使用之手機門號0000000000號之通聯譯文之證據能力問題：經查：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（參最高法院97年度台上字第561、5940號判決意旨）。上開通聯譯文係根據臺灣板橋地方法院098年聲監續字第00026 9號通訊監察書核准執行，有該通訊監察書一紙在卷可稽（98年偵字第19002號偵查卷第35頁至第36頁），其通訊監察程序既屬合法，則在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（參最高法院97年度台非字第59號判決意旨）。

五、末按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年度台上字第809號判例參照）。準此，自白真實性應屬證明力而非證據能力之問題。本案被告之辯護人並未爭執被告徐珮菁於98年7月7日偵查中之自白及98年8月21日於原審之供述是否出於不正之方法，僅指稱被告徐珮菁乃係聽聞證人李正順所述始陳稱，與事實不符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，無證據能力云云，依上開判例意旨，核屬證明力問題，從而被告之辯護人之上開指稱尚有誤會，附此敘明。

貳、被告徐珮菁於上揭如事實欄第一段所述之時、地幫共同被告王力賢接聽李正順之電話後，本案正犯即共同被告王力賢隨即於如本案事實欄第一段所載之時地將價款新台幣1千元之第一級毒品海洛因1包約0.4公克販賣給予李正順，正犯王力賢因販賣此部分第一級毒品海洛因犯行，亦經原審於98年12月4日以98年度訴字第2946號刑事判決有期徒刑8年，褫奪公權4年（見原判決附表編號十二所示），嗣正犯王力賢上訴本院後，因此部分提起上訴逾期，經本院以99年度上更（二）字第248號刑事判決上訴駁回，經王力賢上訴最高法院中，此有原審98年度訴字第2946號刑事判決與本院以99年度上更（二）字第248號刑事判決各在卷可證（本院卷影本第7頁至第14頁正、反面；第38頁至第40頁；第133頁背面、134頁），合先敘明。

參、實體方面：

一、本件訊據被告徐珮菁除供承其本身有多次吸食安非他命、海洛因毒品之前科外，另對於其於前開如事實欄所述之時間代接李正順來電之事實固供承不諱，惟矢口否認有何幫助販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：

（一）、其與王力賢為男女朋友關係，有共同行動電話（手機），故其幫其男友王力賢接聽電話，甚為平常。

（二）、其本人有於98年5月28日晚上8時8分許接獲李正順撥打王力賢手機之來電，當時因其男友王力賢不在，故代為接聽，且先前王力賢有交代其本人，只要有朋友來電，要其本人回答「好、我會請王力賢過去」，而因聞李正順於電話中問「小白」即王力賢在哪裡，故其回答小白不在，李正順又問了一遍，其即依先前其男友王力賢所交代說會請王力賢過去之語，事實上其本人並不知李正順來電之用意，亦不知其男友王力賢當時人在何處，況李正順之前打過電話來找過王力賢，都是借錢，且其之前有問王力賢朋友來電為何原因，王力賢說是朋友要還錢，其並不清楚是誰欠誰，僅單純幫王力賢接電話而已，並無何共同或幫助販賣毒品之意思及犯行。

（三）、至於98年7月7日經警查獲之三重市○○路39巷25號1樓，是其男友王力賢住處，那幾天其本人剛好去找王力賢，也住在該處。

二、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：

（一）、依98年3月到5月約三個月之監聽內容，共同被告王力賢被認定販賣毒品行為有20幾次，但這20幾次當中僅被告徐珮菁有一通電話協助轉達，即被認為有販賣毒品行為，依當時案發監聽時間及被告接電話而轉達之情，並不足以認定被告徐珮菁有販賣及幫助犯賣毒品犯行。

（二）、共同被告王力賢98年7月7日第一次警詢時，陳述被告徐珮菁僅係於接到電話時告知王力賢有人打電話來而已，且王力賢亦陳述被告徐珮菁並不知悉證人李正順來電目的，故被告徐珮菁並無任何幫助或共同販賣之犯行。

（三）、98年7月7日警詢時，被告徐珮菁並未與證人李正順分開詢問，而詢問順序是先詢問證人李正順後始詢問被告徐珮菁，此時被告徐珮菁因聽聞李正順於偵查中之陳述，始以李正順陳述內容答稱，並非當時接聽電話即知李正順來電目的。甚至於原審時，亦係因混淆而誤解被告徐珮菁知悉證人李正順來電目的之時點，嗣後被告徐珮菁更有更正先前陳述內容為被告徐珮菁僅是接電話而已，準此並參酌王力賢於7月7日警詢中之第一次陳述，應可明確認定被告徐珮菁僅是接電話而已。

（四）、依罪疑惟輕法理，實無法以一通電話譯文即認定被告徐珮菁有共同或協助王力賢販賣毒品之情事。又被告徐珮菁有無前科與本案犯罪事實並無必然關連性。

三、本院查：

（一）、查被告徐珮菁前揭接獲李正順之來電（被告徐珮菁係使用王力賢之門號00 00000000號手機，李正順則係使用門號0000000000號手機），雙方之通話內容如下：A（即李正順）：小白（按小白：即王力賢）在嗎？B（即被告）：出去，你要怎樣？A：1啊。B：好，我叫他過去。上開通話內容，此有警方所製作之通訊監察譯文一份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19002 號偵查卷第45頁發話人與受話人欄第5格，備註欄第5格所示之通話內容；同偵查卷第128頁、第167頁所示之通話內容）。

（二）、

1.上開民國98年5月28日20時8分8秒關於行動電話0000000000號與行動電話0000000000號之雙方對話之有關錄音光碟內容，經本院於100年10月14日重行播放勘驗結果，上開播放錄音光碟內容是由一男一女之對話，而且是由男子發話，再由女子接聽。雙方開始是由男的打電話是以台語發音，剛開始女的回答「有沒有聽到」、「沒有，他出去。」等二句話是以國語回答，最後女的回答「好，拜拜。」該句話是以國語回答，其餘女的回答大部分都是以台語回答，男的在對話中都是以台語對話。

2.上揭錄音光碟內容之內容與聲音經本院勘驗結果如下：男：「喂、喂、喂」（台語）女：（回話聲音模糊難以辨認）男：「喂」（台語）女：「有沒有聽到」（國語）男：「有有，小白有在家嗎？」（台語）女：「沒有，他出去。」（國語）男：「他有馬上回來嗎？」（台語）女：「有，他回來你要怎樣？」（台語）男：「ㄐ一，ㄌㄚ」（台語）女：「啊、好，我待會叫他過去。」（台語）男：「好啊、好啊、好啊」（台語）女：「好，拜拜。」（國語）

3.上開錄音光碟內容之男女對話，男的聲音是李正順；女的聲音則是被告徐佩菁，且被告徐佩菁對於上開勘驗結果並無意見各等情，亦據被告徐佩菁於本院前述勘驗期日在庭時供明在卷，並有前揭勘驗筆錄在卷可證（本院影印卷第57頁至第59頁背面）。

（三）、由上揭勘驗錄音光碟內容之內容與聲音可知，該男子聲音即李正順於電話中所說：「ㄐ一，ㄌㄚ」之語音係以台語發音，業經本院勘驗明確，已如前述。而該台語所稱：「ㄐ一，ㄌㄚ」之意思，即國語之「一」的意思之意，此乃熟稔並通曉使用台語之吾人日常經驗所明確知悉。

（四）、參照被告徐珮菁於98年7月7日在檢察官偵查時供稱，前開門號0000000000號手機是其男友王力賢在使用，其有幫忙接聽過電話；另供稱：「（問：提示98年5月28日2008時監聽電話譯文，是何意思？）（按即上述（一）、之通信該監聽電話譯文內容），「小白」是指王力賢，這通電話是我接的。「一啊」是指0.1公克的海洛因，對方要拿1000元出來，、、，如果王力賢手上有海洛因的話，就會將毒品直接給對方。我知道對方是要打電話來買毒品。」，並供稱其認識對方即是李正順，與李正順並無恩怨等語明確在卷（同偵查卷第180頁、179頁）。由此可知，被告徐珮菁確於如事實欄第一段所述之時間即98年5月28日晚上8時8分許，有代其男友即共同被告王力賢接聽李正順欲向其男友王力賢購買價金與數量為1千元之毒品海洛因之電話，且被告徐珮菁亦知悉對方對方即李正順打電話來之目的即是要購買毒品等情至明。

（五）、又證人李正順於98年7月7日在檢察官偵查中證稱：上述監聽電話通話譯文中「小白」就是指王力賢，這通電話是王力賢的女友即被告徐珮菁接的，「一啊」就是向王力賢買1000元的海洛因，這次也是在王力賢三重市○○路附近的便利商店交易，其本人給王力賢1000元，王力賢給其本人0. 4公克的海洛因，其一手交錢，王力賢交毒品給其本人，其本人是獨資購買施用，不是與王力賢合資購買等語明確（同上偵查卷第184頁、185頁）。是依證人李正順所證述，足見李正順乃係向被告徐珮菁表達欲向其男友王力賢購買1000 元海洛因之意，僅係因事涉毒品交易之敏感事宜，未敢明言讓人聽聞，故其於對話中始以台語之暗語「一啊」此種隱諱之代稱告知被告徐珮菁；另觀諸被告徐珮菁於聽聞證人李正順告以「一啊」之後，旋即答稱「好」，並答稱「我叫他（即王力賢）過去」，顯見被告徐珮菁對於證人李正順所言要求之意思完全可以理解，並無絲毫感到疑惑或不解之處，故被告徐珮菁亦始會答稱「好」，並表示將叫其男友王力賢過去交易。由此可見被告徐珮菁當係知悉證人李正順欲向王力賢購買一千元之毒品海洛因之意甚明，否則被告徐珮菁如有疑問或不解，當會表示困惑之語氣，抑或會向證人李正順詢問何意，又豈會答稱「好，我叫他過去」此種理解並熟稔之話語，其理自屬灼然。再者，證人李正順與被告徐珮菁電話聯絡後，王力賢旋即赴約與證人李正順在前揭如事實欄所述之時、地交易毒品海洛因等情，此據證人李正順於前揭檢察官偵查時證述如上，已如前述。雖證人李正順事後於99年6月23日在本院前審審理時改口證稱，其與王力賢以電話聯絡時，被告徐珮菁有代接過電話一次，其當時有告訴被告徐珮菁其打電話之目的是說要還錢云云（本院99年上訴字第10 92號刑事卷影本第40頁、第36頁），因與證人李正順於98年7月7日最初為警查獲後於前述檢察官之證詞不符，可見證人李正順事後於本院前審之上開證詞，無非事後迴護被告徐珮菁之詞，自非可採，附此敘明。

（六）、另依同案被告王力賢於98年7月7日在檢察官偵查中供稱：其本人綽號叫「小白」，認識證人李正順，上開「0000000000號」電話從97年7月間開始都是由其本人在使用，其本人買回來之海洛因，證人李正順會至其住處購買，或由其本人至證人李正順住處將海洛因賣給李正順；98年5月28日2008時監聽譯文對話內容之「小白」是指其本人，該通電話是由其女友即被告徐珮菁接的，被告徐珮菁她有的事知道，知道有時候會有其他朋友至其住處買海洛因，被告徐珮菁也知道其本人有稀釋海洛因販賣之情事等語在卷（同上偵查卷第177頁、178頁、176頁）；嗣於98年8月21日在原審準備程序時亦供稱：「我承認有起訴書所載的販賣海洛因給李正順，我有跟他賺一些差額，就是賺我自己施用的部分，販賣的時間、地點、價格，就如起訴書犯罪事實欄一、、、所載。最後一次販賣（毒品）是98年5月28日，電話是我女朋友徐珮菁幫我接的沒錯，、、」等語明確在卷（臺灣板橋地方法院98年度訴字第2946號刑事卷影印本第3頁）。由同案被告王力賢上開供述可知，本案被告徐珮菁既認識證人李正順，已如前述；則被告徐珮菁於98年5月28日2008時許接聽對方李正順之電話來意，顯然確已知悉李正順打電話之目的與用意係要向其男友王力賢購買毒品甚明。

（七）、依上開證人李正順（五）、之證述可知，其打電話欲向王力賢購買毒品海洛因之金額款項係1千元，數量則係0. 4公克；核與同案被告王力賢於前揭原審準備程序時所供稱其販賣毒品海洛因之時間、地點、價格，如起訴書犯罪事實欄一所載相符（購買毒品海洛因之金額款項係1千元，數量則係0.4公克）。故被告徐珮菁雖於前開（四）、之檢察官偵查中供稱：「一啊」是指0.1公克的海洛因一節，惟本案同案被告王力賢與證人李正順交易毒品海洛因之數量應以該等二人之供稱之數量0.4 公克為準；再者被告徐珮菁於前開檢察官偵查中供稱證人李正順打電話欲向其男友王力賢購買毒品海洛因之金額則係1千元，關於購毒之款項則與證人李正順、同案被告王力賢二人所供稱之金額互核相符，併予敘明。

（八）、查本院前審99上更（一）字第416號有關被告徐珮菁毒品案件，於100年1月5日所為就本件被告徐珮菁與李正順二人間於98年5月28日20時8分8秒關於行動電話0000000000號與行動電話0000000000號之雙方對話之有關通信監聽錄音光碟內容之勘驗內容，因未能將該二人間對話之口音究係以台語對話或國語對話詳細記載敘明於勘驗筆錄上，自無從由該勘驗筆錄所載之對話內容明白理解該二人當時對話之真實意思與語意，從而上開勘驗筆錄所載有關李正順之對話所稱：「ㄑㄧㄌㄚ或ㄐㄧㄌㄚ」該語句，究係屬以何種語言發音，無從明瞭，自難精準判別該語句之意思（本院99年上更（一）字第416號刑事卷第114頁至第115頁）。從而上開本院前審99上更（一）字第416號於100年1月5日所為之勘驗筆錄因較不精確，而為本院所不採。本院於前述（二）、於100 年10月14日重行播放之通信監聽錄音光碟所製作之勘驗筆錄對話內容係分別對發話者、答話者各以台語或國語標示記明精確，足以明白瞭解上開二人對話間之語意，故應以本院上開（二）、於100年10月14日重行播放之通信監聽錄音光碟所製作之勘驗筆錄較為準確可採，併予敘明。

（九）、由上述各項證據資料以觀，足認本案被告徐珮菁確係明知證人李正順打電話欲向其男友王力賢購買毒品海洛因，嗣被告徐珮菁其於代接電話過程中，乃詢問該證人李正順欲購買之金額，復再轉知其男友王力賢，隨後王力賢始會依約於如事實欄第一段所述之時間、地點前往販賣毒品海洛因給證人李正順甚明。

（十）、被告徐珮菁雖矢口否認其有前述幫助販賣毒品海洛因犯行，並以前揭情詞置辯云云。惟查，觀諸上述通訊監察譯文所載對話內容，可知被告徐珮菁對於證人李正順打電話之購毒來意當係知之甚詳，業如前述。故被告徐珮菁辯稱其不知證人李正順打電話來之用意為何云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。況被告徐珮菁於前揭檢察官偵查中業已供稱：前揭電話是我接的，通話中所指的「小白」是指王力賢，「1啊」是指0.1公克的海洛因，對方要拿1千元出來，我知道對方是要打電話來買毒品；我有時會幫王力賢接聽下游買家的電話等語（同上偵查卷第180頁）；嗣其於98年8月21日移審至上開原審法院時亦供稱：「我承認我有接聽電話，且電話內容就如同監聽譯文的內容一樣，、、、，我承認這通電話是李正順打來跟王力賢買毒品，由我接聽，我就跟他約好叫王力賢送毒品過去。」等語明確在卷（同前98年度訴字第2946號刑事卷影印本第4頁，即該日準備程序筆錄第3頁）。是由被告徐珮菁上開先後供述可知，顯見被告徐珮菁業已供承其明知證人李正順之來電，係欲向其男友王力賢購買毒品海洛因之意，而由其代王力賢接聽來電，再約好由其轉告王力賢送海洛因過去給該證人李正順至明。故被告徐珮菁嗣後翻異前詞，改稱其完全不知證人李正順來電之用意，藉此否認協助王力賢販賣海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（十一）、又同案共同被告王力賢事後於99年2月4日在原審審理時雖改口證稱：被告徐珮菁接聽前揭電話後，雖有對其本人說李正順打電話來，但徐珮菁她只是說李正順叫其本人過去，就這樣子而已。因為李正順是其朋友，就住在隔壁，其與李正順都有在施用毒品，有時候李正順他會叫其本人幫他拿毒品，當天被告徐珮菁說李正順打電話來，其本人想說其與李正順都有在施用毒品，所以其本人知道李正順他的意思，才會拿毒品過去給李正順云云（見原審98年度訴字第2946號刑事卷影印本第50頁至第51頁，99年2月4日審判筆錄）。惟查，審諸同案被告王力賢與被告徐珮菁係屬同居男女朋友關係，故王力賢所為證述難免有迴護偏袒被告徐珮菁之嫌，是王力賢所為證述，自難遽以採信。又依證人李正順於前述檢察官偵查中之證述及同案被告王力賢於上開檢察官偵查時之供述，證人李正順確係欲向王力賢購買毒品海洛因，而非僅止於請王力賢「幫他拿毒品」、「拿毒品過去給他」而已，故證人李正順於電話中亦始會向被告徐珮菁陳稱其要「一啊」，而被告徐珮菁於前開檢察官偵查中亦坦承證人李正順係要向王力賢購買1千元之海洛因等語明確，已如前述。可見王力賢於前述原審審理時之證述，已有圖卸其責之情形，則又如何能期待其所證關於被告徐珮菁之部分具有可信性，故王力賢所為之證述，自難採信。況稽之王力賢嗣後確係販賣1千元毒品海洛因給給李正順，此為被告徐珮菁於檢察官偵查中供承無訛，亦經證人李正順於檢察官偵查中及同案被告王力賢於檢察官偵查及原審審理時坦認在卷，同案被告王力賢於本案如事實欄第一段所述之98年5月28日晚上8時8分許，經由其女友即被告徐珮菁與證人李正順通完電話後不久，旋於該日某時將1千元之毒品海洛因1包帶至如事實欄第一段所述之三重市○○路附近某超商前販賣給予李正順，此部分亦經原審判決認定有罪在案，亦如前述（見同案被告王力賢原判決附表編號十二所示，同本判決理由欄貳所述）。倘若被告徐珮菁僅係向王力賢轉告證人李正順曾有來電，並未告知該證人李正順欲購買1千元海洛因之事，則王力賢又如何能得知證人李正順欲向其購買海洛因，嗣後王力賢又何以知道要外出與李正順交易毒品海洛因，且所販賣海洛因之金額又正好即為1千元，凡此在在均顯示與常情有違。由此更足證被告徐珮菁確有向王力賢轉告李正順欲購買1千元海洛因之意，資以協助王力賢販賣海洛因給李正順，是同案被告王力賢於原審審理時所為前揭證述自不足取。

（十二）、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。本件同案共同被告王力賢既販賣毒品海洛因給證人李正順，同時向該證人收取現金1千元，顯見雙方即有交易之對價關係，王力賢當有營利之意圖無疑。而被告徐珮菁既代接證人李正順之購毒來電，並轉告王力賢，王力賢亦因而出面與證人李正順交易海洛因，顯見被告徐珮菁亦有幫助王力賢販賣海洛因之犯意無訛。

（十三）、至本案檢察官起訴書雖指稱被告徐珮菁就前揭同案被告王力賢本次販賣毒品海洛因之犯行，與王力賢有犯意聯絡及行為分擔，二人就該次犯行係屬共同正犯云云。惟查，同案被告王力賢於檢察官偵查及原審審理時均否認被告徐珮菁有參與其販毒犯行；而被告徐珮菁於檢察官偵查及原審審理時雖坦承曾有接聽李正順之來電，且知悉李正順係欲向王力賢購買毒品，但其僅係接聽電話後轉告王力賢，並無進一步之參與販毒行為等情，均如前述。復觀諸前揭卷附前開通訊監察譯文所載，被告徐珮菁固有詢問李正順欲購買毒品之金額，並向李正順表示會叫王力賢過去等語。然此至多僅能證明被告徐珮菁或有基於幫助王力賢販賣毒品之意思，而有代為接聽李正順之購毒來電，並再轉告王力賢之行為。但王力賢與李正順之毒品販賣行為之著手及是否得以完成，仍繫於渠等雙方嗣後彼此之毒品實際交付作為，被告徐珮菁所從事者尚難遽認係屬販賣毒品之構成要件行為，而應僅屬販毒構成要件以外之行為。又被告徐珮菁是否係基於與王力賢共同犯罪之意思而從事前揭接聽電話之工作，經查並無積極證據以資佐證，參以王力賢經查獲本案販賣毒品之次數高達二十六次（業經原審判處罪刑在案），被告徐珮菁所代接之電話僅有此次，更證被告徐珮菁應非與王力賢基於共同販毒分工合作之意思而從事上開代接電話之行為。從而尚難遽以被告徐珮菁有代接李正順之購毒來電及進而轉告王力賢之行為，即率爾認定被告徐珮菁與王力賢有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認被告徐珮菁與王力賢彼此間係屬販賣毒品海洛因之共犯一節，尚有未洽，併予敘明。

（十四）、綜上所述，足認被告徐珮菁明知王力賢確有販賣海洛因，卻仍基於幫助王力賢販賣毒品海洛因之犯意，於接聽李正順前揭購毒來電後，轉告王力賢，藉此幫助王力賢販賣毒品海洛因給證人李正順，嗣王力賢亦確有因此販賣毒品海洛因給證人李正順等情，亦如前述。可見被告徐珮菁與其辯護人否認被告有幫助王力賢販賣毒品海洛因之犯行，所辯無非卸責之詞，自難採信。此外本件復有正犯即同案被告王力賢經警查獲之行動電話1支、分裝夾鏈袋50個、殘渣袋32個、電子磅秤1個、帳冊1本、ＳＩＭ卡1張等扣案在卷可資佐證（98年度偵字第19002號卷第117頁至第118頁，本院卷第26頁、第134頁背面），可見本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。又本件事證已明，辯護人聲請再傳喚證人李正順到庭作證，以明瞭上述98年5月28日通訊監聽譯文內容之意思一節，因證人已經在本院前審出庭作證，已如前述，自無再傳證人李正順到庭作證之必要，附此敘明。

四、論罪科刑部分：

（一）、按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行，惟本件被告徐珮菁幫助販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間係於98年5月28日，已係在毒品危害防制條例修正施行之後，自無新舊法比較適用之問題，應逕行適用修正後之現行毒品危害防制條例之規定即可，合先敘明。

（二）、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、施用、販賣及運輸。被告徐珮菁基於幫助其男友即同案共同被告王力賢販賣第一級毒品海洛因之犯意，予以代為接聽欲購買毒品海洛因者李正順之電話後，隨後轉告王力賢前往販賣毒品海洛因予李正順，顯係參與販賣毒品構成要件以外之行為，核被告徐珮菁所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴人起訴認被告徐珮菁所為係與王力賢共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並應論以共同正犯，容有誤會，已如前述（惟此毋庸變更法條，可參最高法院30年上字第1574號判例意旨、司法院（76）廳刑一字第1983號函研究意見）。被告幫助販賣第一級毒品，酌依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

肆、維持原審判決部分：

一、本件原審經調查結果，認被告徐珮菁僅係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，予以代為接聽欲購買毒品海洛因者李正順之電話後，隨後轉告其男友王力賢前往販賣毒品海洛因給予李正順，係參與販賣毒品構成要件以外之行為，事證明確，故認被告徐珮菁所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，而非如檢察官起訴書所指稱之與王力賢間係屬販賣第一級毒品海洛因之共同正犯。

二、原審復以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，且幫助此類犯罪者亦同此法定刑，僅係得予酌減而已，不可謂不重。因審酌本案正犯王力賢業已審理中自白販賣毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，復經原審認王力賢於本件販賣第一級毒品海洛因之金額僅新台幣1千元，情節惡性尚非重大不赦，犯罪情節情輕法重，尚非無可憫恕之處，故援引刑法第59條規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑，判處正犯王力賢有期徒刑8年在案（詳正犯王力賢毒品案件如原判決附表編號十二所示，見本院卷影本第14頁）。而以本案被告徐珮菁僅幫助王力賢販賣本件之海洛因一次，惡性更非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，復依幫助犯減輕之規定酌減，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚非無不可憫恕之處，原審因認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

三、原審因審酌被告徐珮菁正值青壯，不思依循正軌行事，竟無視政府反毒政策及宣導，仍以前揭方式幫助其男友王力賢販賣第一級毒品海洛因給李正順，極易造成毒品之擴散危害，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應予以嚴懲，且被告於犯後仍飾詞圖卸其責，並無悔意，因認被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告或係基於與王力賢為男女朋友之關係，一時失慮協助其男友王力賢販賣毒品海洛因，然正犯王力賢此次販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷僅國小畢業）、家庭經濟狀況係屬貧寒等一切情狀，酌情判處被告徐珮菁有期徒刑8年，以示懲儆。

四、原審另以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參見最高法院91年度台上字第5583號判決意旨）。因認本件固經警方扣得王力賢所有供前揭販賣海洛因所用之門號0000000000號手機等物，惟本案被告徐珮菁所為僅係販賣海洛因之幫助犯，依上述說明，認並無責任共同原則之適用，故不對上開正犯王力賢經扣案之手機予以宣告沒收；亦不對於正犯王力賢販賣第一級毒品海洛因所得財物，予以宣告諭知沒收或以被告財產抵償之。

伍、駁回被告上訴部分：經核原審對於被告徐珮菁部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。本件被告與其辯護人提起上訴，否認有幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱僅是接聽電話而已，並不知對方李正順打電話之目的與用意云云，並非可採，已如上述。被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。

陸、關於本次最高法院發回指摘有關被告徐珮菁部分，關於被告徐珮菁與證人李正順通訊監聽錄音對話譯文與通訊監聽錄音光碟部分，已據本判決理由欄參、之三、（二）至（八）各點詳述說明，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。