臺灣高等法院100年度上訴字第1195號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1195號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張家興

選任辯護人

高奕驤 律師

　　　　　　　　黃重鋼　律師

　　　　　　　　林詠嵐　律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3619號，中華民國100年3月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16172號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告張家興前因贓物、偽造印文等案件，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1353號判決判處有期徒刑8月、3月，並經本院於民國（下同）89年10月26日以89年度上易字第3256號判決駁回上訴確定；90年間又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年12月2 日以90年度簡字第2891號判決判處有期徒刑6 月確定；於同年間又因偽造有價證券案件，經臺灣板橋地方法院於90年9 月17日以89年度訴字第1903號判決判處有期徒刑3年2月確定；復因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於91年11月11日以91年度訴字第499 號判決處有期徒刑5月確定。上開有期徒刑8月、3月、6月、3年2月之罪經裁定應執行有期徒刑4 年2月確定，與上開有期徒刑5月接續執行，於95年3月14日縮短刑期假釋出監，至95年4月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎其仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠張家興明知具有殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於99年5月27日，收受由李俊毅（99年5月22日歿）於生前委由不知情之真實姓名年籍不詳綽號「阿信」成年男子送交之具有殺傷力中國大陸NORINCO廠213 型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈8顆後，即將之藏放於臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區○○○○路一段366號18樓之6租屋處而持有之。

㈡張家興明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於99年5 月初某日，在位於新北市○○區○○路上之張家興女友閻佳儀工作室內，向真實姓名不詳綽號「大雄」之成年男子，取得第二級毒品大麻1 袋（數量及重量詳如附表一所示），即收藏於林口區上址而持有之。

㈢張家興明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟又基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於99年5月27日，在新北市林口區○○○路○段366號18樓之6 租屋處，以債務相扣抵之方式，向「大雄」取得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命2 包（數量及重量詳如附表二所示），即收藏於林口區上址而持有之。

㈣嗣張家興於99年6月1日17時許，在有偵查權限之機關或公務員發覺其上揭犯罪前，在新北市林口區○○○路○段366 號18樓之6 上址租屋處，向前往查探之臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局汐止分局之員警自首上開犯行，並主動報繳上開槍彈且接受裁判，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執（見本院卷第61頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局99年7 月12日出具之刑鑑字第0990077402號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年7 月12日航藥鑑字第0000000 號之毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年7 月13日刑鑑字第0000000054號鑑定書，均係交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告張家興對於上開事實，均認罪而坦承不諱（見本院卷第124 頁反面，100年8月9日審判程序筆錄第2、10至14頁），僅辯稱伊就前揭犯罪事實㈠至㈢均符合自首規定，原審減輕刑度太少，量刑過重云云。經查：

㈠就上開犯罪事實㈠部分，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第98頁，本院卷100 年8月9日審判程序筆錄第11頁），核與證人閻佳儀、李偉郎、黃志銘、李訓生及張源淇於偵查中之證述情節相符（見偵查卷第105 、109至111、123至127、131至133、139至140頁）。又上開扣案之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗（槍枝管制編號0000000000），鑑驗方法採檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法，鑑驗結果認手槍1枝係口徑9mm制式半自動手槍，為中國大陸NORINCO廠213型，槍身號為0000000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；子彈8顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年7 月12日出具之刑鑑字第0990077402號槍彈鑑驗書附卷可稽（見偵查卷第158 頁）。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，此部分犯行事證明確，應堪認定。

㈡就上開犯罪事實㈡部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱（見偵查卷第12、64、93、118、182頁，原審卷第51頁反面、第98頁，本院卷100 年8月9日審判程序筆錄第11頁），核與證人閻佳儀於偵查中所證相符（見偵查卷第105、139頁），並有為警查獲如附表一所示之物扣案可證，而該附表一所示扣案之大麻1 袋，鑑定結果：「綠色乾燥植物碎塊1袋。實稱毛重0.5080 公克（含1袋2標籤），淨重0.2280公克，取樣0.0212公克用罄，餘重0.2068公克，檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）為大麻主要成分之一，屬毒品危害防制條例第二級毒品」，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可佐（見偵查卷第185、186、189、190頁），足認被告自白與事實相符，此部分犯行事證亦已明確，被告之犯行，洵堪認定。

㈢就犯罪事實㈢部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第12、13、64、65、93、118、182頁，原審卷第51頁反面、第98頁，本院卷100 年8月9日審判程序筆錄第11、12頁），核與證人閻佳儀於偵查中所證相符（見偵查卷第105、139頁），並有現場採證光碟1 份在卷可查，另有扣案如附表二所示之物可資佐證，而扣案如附表二所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表二編號1 所示之白色晶體1包，驗前毛重43.57公克（包裝塑膠袋重2.42公克），取0.05公克鑑定用罄，餘41.10 公克，測得純度約98%，驗前純質淨重約40.32公克；另如附表二編號2 所示之米白色細晶體1包，驗前毛重72.59公克（包裝塑膠袋重約2.42公克），取0.07公克鑑定用罄，餘70.10 公克，測得純度約96%，驗前純質淨重約67.36公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年7月13日刑鑑字第0990093454 號鑑定書1份在卷可查（見偵查卷第191頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，起訴書所犯法條欄載為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，顯係誤載，業經到庭實施公訴檢察官於原審審理時當庭更正為同條例第7條第4項，即毋庸再變更起訴法條。至辯護人上訴雖指依原審認定之事實，本案應論以未經許可「寄藏」手槍罪，而非未經許可「持有」手槍罪云云，惟被告既坦承手槍為其所有，亦有證人閻佳儀及李偉郎之證述可證，顯見被告客觀上將手槍及子彈置於自己實力得為支配之狀態，主觀上亦有對之執持占有之「持有」意思，自應論以未經許可持有手槍罪。另查大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，是核被告就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告就犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪。被告同時持有上揭手槍、子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。又被告取得上開大麻、愷他命之時點不同，取得之地點與原因亦不相同，持有行為自屬相異，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人認被告係一行為觸犯上開毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪，為想像競合，應從一重處斷，容有誤會，應予指明。被告上開所犯持有手槍罪、持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有事實欄所載前案之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，（見本院卷第38至48頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，均應予加重其刑。

㈢關於自首之認定：

⒈檢察官上訴意旨雖主張：本案係內政部警政署刑事警察局經由檢察官指揮，針對被告張家與進行監控、蒐證，合理懷疑被告持有槍枝及毒品等物，並以被告涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之規定，向臺灣板橋法院聲請核發搜索票，由新莊分局及汐止分局員警執行搜索，但於聲請核發搜索票後，經由現譯發現他案被告張黃仁為被告張家興聯絡有線電視之裝設，才捨搜索票上之地點，由新莊分局員警在被告新北市林口區之租屋處等候，並經由被告同意，在其租屋處執行搜索，進而扣得制式手槍、子彈、第二級毒品大麻、第二級毒品愷他命等違禁物等情，顯見本件員警早已鎖定被告張家興，亦經由監聽蒐證得知其持有槍枝、毒品等違禁物，僅因被告張家興之行蹤於搜索當日才確認在新北市林口區之租屋處，以致起獲扣案手槍、子彈及毒品之地點並非搜索票上所載之地址，則本件偵查機關已有確切之根據，合理懷疑被告張家興持有槍枝、毒品等物，且在執行搜索當日亦經由監聽現譯知悉被告張家興實際之居所，本件承辦員警已知被告張家興犯罪事實之梗概，實與懷疑或僅係推測犯罪已發生有別，故被告於員警詢問有無違禁物後，告知員警扣案手槍、子彈及毒品之藏放地點，並不符合自首之要件等語。

⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又有偵查犯罪權之機關或人員於對被告發生嫌疑時，雖得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，亦不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段乃係就被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。

⒊經查，本件新北市政府警察局發覺、查獲被告上開犯行，係因被告於員警查訪時自願同意新北市政府警察局搜索被告上開位於新北市林口區之租屋處，並於搜索前主動告知偵查人員上開手槍、子彈以及毒品之實際放置位置等情，業據被告於原審審理時供述明確，並有證人李偉郎於偵查中之證述，及受搜索同意書、扣押筆錄各1 份在卷可佐，是被告確實係於警員尚未發覺其上開犯行前，即主動向汐止分局之警員自首其持有上開槍枝及毒品之情節，並主動報繳上開槍枝、子彈。雖檢察官認本案員警因監聽而有合理懷疑被告持有槍枝、子彈與毒品之犯罪事實，然臺灣板橋地方法院檢察署聲請監聽時間，係99年3月26日至99年4月23日、99年4月8日至99年5月7日及99年5月7日至99年6月4日，此有臺灣板橋地方法院99年聲監字第000315、000356、000433號通訊監察書及99年聲監續字第000406號通訊監察書在卷可證（見原審99年度聲搜字第1480號卷第14至21頁），而內政部警政署刑事警察局聲請搜索票所依憑之偵查報告內容乃完成於99年5 月27日，其所列舉與被告張家興相關犯罪嫌疑之監聽譯文內容，僅止於99年5 月15日以前之資料，此有內政部警政署刑事警察局搜索票聲請書所附之偵查報告在卷可稽（見原審99年度聲搜字第1480號卷第2至5頁）；惟本院認定本件犯罪事實㈡部分，被告雖係於5 月初即持有「大麻」，然依上開偵查報告所述，偵查人員係懷疑被告張家興持有「海洛因」或「安非他命」而非「大麻」，此可由該份偵查報告所列舉之監聽譯文得知；另本件犯罪事實㈠、㈢部分，則係於99年5 月27日違犯，亦即對偵查人員而言，上述犯罪事實均難謂為已發覺。況本件偵查機關所聲請核發搜索票上所載地址並非本案查獲之被告位於新北市林口區之租屋處，此有搜索票影本在卷可按，顯見本件並未有積極證據證明偵查員警已確知被告為犯罪之人，且其確知被告於上開地點有本件犯行之存在。檢察官另依證人李偉郎之證詞，指稱被告係經執行員警告知已知悉其藏有違禁物後，才坦承藏有槍枝及毒品，惟如前所述，執行員警所認知之依據，與本件犯罪事實有時間先後之別，分屬不同二事，被告既然於員警搜索前即主動告知手槍、子彈以及毒品之實際位置（見原審卷第51頁反面，偵查卷第124 頁），自仍符合自首之規定。是依上開法條及最高法院判例意旨，該管公務員如懷疑犯罪事實已發生，或僅係推測其已發生，均與已發覺之情形有別，故核被告就本件犯行所為，應已分別符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「自首並報繳其持有槍枝」及刑法第62條前段自首之要件，應分別依各該規定減輕其刑。

㈣被告同時有上開累犯加重及自首減輕事由，均應依法先加後減之。

三、原審經詳細調查、審理後，基於以上相同之認定，以被告犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項本文、第42條第3項、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第62條前段等規定，並分別審酌被告明知殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之手槍、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍漠視法令禁制，持有具有強大殺傷力之制式手槍及子彈，對社會治安潛在危害甚鉅，應予相當之非難，並審酌被告明知大麻及愷他命均為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可而無故分別持有第二級毒品與持有第三級毒品，且其持有第三級毒品愷他命之數量甚鉅，遠逾一般，不但戕害國民身體健康，對社會秩序亦有不良影響，暨兼衡其犯後初訊先坦承犯行，並策動他人交出其他槍枝，原值嘉許，惟旋即就持有槍、彈犯行部分屢次變更供述，試圖諉過於無辜他人，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔改之意，更無謂耗費大量訴訟資源，嗣後經提示證據，終自知事證明確，坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、持有制式手槍、子彈與毒品之時間、家庭狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，就非法持有手槍部分，量處有期徒刑4年4月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，就持有第二級毒品部分，量處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，量處有期徒刑6 月，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行刑有期徒刑4年8月，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆；並敘明公訴檢察官就非法持有（誤繕為寄藏）手槍罪部分求處有期徒刑5 年2月，就持有第二級毒品部分，求處有期徒刑4月，均核屬過重，至其餘求刑則有略輕，而認以量處前揭所示之刑為適當；暨以：

㈠扣案具有手槍1枝係口徑9mm制式半自動手槍，為中國大陸NORINCO廠213型（槍枝管制編號0000000000及制式9mm子彈4顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於為鑑驗採樣而試射之制式9mm子彈4顆，均因擊發完畢後已不具有殺傷力，非屬違禁物，且已失其效用，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。㈡附表一所示之第二級毒品大麻1 袋，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之，另扣案包裝上開大麻之包裝袋1 袋，係被告所有供其犯本案持有第二級毒品罪所用之物，且並非與上開扣案之大麻不能分離，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。㈢按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決參照）。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命2 包，均係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又包裹上開愷他命之外包裝袋2 個，均係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告所有供其持有第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.12公克），因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。㈣至其餘扣案第一級海洛因1 包（淨重0.3740公克、驗餘淨重0.3720公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1850公克、驗餘淨重0.1848公克）、安非他命吸食器2組、分裝杓1支、分裝袋1包、電子磅秤1台，據被告於原審供稱上開物品係其所施用之毒品及施用毒品所用之物（原審卷第98頁），而本件亦未經舉證證明上開物品與本案有何關連，爰不於本案諭知沒收，併此敘明。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

四、被告提起上訴，其上訴意旨略以：被告張家興於警詢、偵查及原審審理時對客觀事實均坦承不諱，完全配合司法調查，足見其深具悔意，參以被告張家興持有手槍及子彈之時間僅短短5 日，亦未於持有上開槍、彈之期間用於其他犯罪，所生危害尚低，犯罪情節顯屬輕微，與一般擁槍自重者自難比擬。本案依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，即使宣告法定最低刑度，對被告張家興亦顯失之過苛，縱原審判決依自首之規定減輕其刑，判處被告張家興有期徒刑4年4月，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告張家興之犯罪情狀應顯可憫恕，客觀上亦均足以引起一般人之同情，原審未予詳查被告張家興是否有刑法第59條規定之適用，實有判決不適用法則之違誤；其次，原審判決於科刑之理由，僅概稱審酌被告之犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，原審判決上開記載，均僅載明法律抽象之一般規定，並未於科刑時分別就刑法第57條各款情狀，逐一說明具體情形，原審判決之量刑是否妥適即無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；再者，原審判決認定被告就持有槍、彈部分屢次變更說法，試圖諉過於無辜他人，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔改之意云云，實則被告張家興從未試圖諉過於無辜他人，否則其自始即無須主動自首並報繳其持有之槍枝，被告張家興初時在警局詢問時認為槍枝既然在其租屋處查獲，為避免牽連在場之無辜女友，而為概括認罪之陳述，事後於原審審理時原先欲聲請調查其他證據，力求還原事實真相，以釐清責任歸屬，此部分僅為法律適用之爭執及其辯護權之行使。絕非耗費司法資源之舉，被告張家興之犯後態度堪稱良好，顯有悔意，原審判決就此部分尚有誤會，量刑恐失之過重，自應撤銷原審判決，改諭知較輕之刑度，才符合罪刑相當原則，以做自新，並勵來茲等語。惟查：

㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、97年度台上字第352 號判決意旨參照）。是以，刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈡本件被告雖未持該槍枝違犯他案，且持有時間尚短，惟因槍彈對於社會治安之危害甚大，被告同時持有強大殺傷力之制式手槍及子彈8 顆，就其犯罪情狀以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原之處，自無刑法第59條之適用。另原審業已依刑法第57條規定加以審酌被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、持有制式手槍、子彈與毒品之時間、家庭狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，據以為科刑之基礎，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨主張原審量刑過重，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，為無理由，委無足採。

五、綜上，檢察官上訴意旨主張本件並不符合自首之要件云云，被告上訴意旨主張原審量刑過重，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，均無理由，業如前述。因認檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋