臺灣高等法院100年度上訴字第1640號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第1640號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖新傳

選任辯護人

高宏文律師

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

黃慧仙律師

輔佐人

李宥誼被告廖新傳.

上訴人

即被告

廖威凱

選任辯護人

楊嘉馹律師

被告

鄭志偉

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1761、2029號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21945號、追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度蒞追字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖新傳（綽號「廖仔」、「廖董」）前於民國（下同）94年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第2081號判處有期徒刑4月，並經本院以95年度上易字第682號駁回上訴確定，於95年9月29日易科罰金執行完畢；復於95年間因妨害自由等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第171號就恐嚇部分判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月、就剝奪行動自由部分諭知無罪，嗣經本院以96年度上訴字第3895號就剝奪行動自由部分撤銷原判決、改判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月，就恐嚇部分則駁回上訴，並就該二罪所處之刑合併定應執行刑為有期徒刑5月，廖新傳不服，提起上訴，再經最高法院以97年度台上字第5682號駁回上訴確定，於98年4月27日易科罰金執行完畢；再於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第312號判處有期徒刑4月確定，於98年7月23日易科罰金執行完畢；另於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1722號判處有期徒刑5月確定，於98年12月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意：

（一）於99年5月間某日下午某時，在其位於新北市○○區○○路328巷42弄14號住處地下室，交付安非他命1包（淨重介於0.5公克至1公克之間，確實重量不詳）與受王崇合（綽號「不點」）委託前來代購毒品之劉鶴翔（起訴書誤載為劉鶴祥），並向劉鶴翔收取王崇合所提供之手錶1支作為對價，而以此互易之方式，販賣安非他命與王崇合（起訴書誤載為劉鶴祥）。

（二）復於同年6月間某日下午某時，在其上址住處地下室，交付安非他命1包（淨重介於0.5公克至1公克之間，確實重量不詳）與受王崇合委託前來代購毒品之劉鶴翔，並向劉鶴翔收取王崇合所提供之手錶1支作為對價，而以此互易之方式，販賣安非他命與王崇合（起訴書誤載為劉鶴祥）。

（三）再於同年6月2日上午7時58分許、上午8時57分許以其不知情之友人所有、平日由其使用之0000000000號行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之劉鶴翔聯絡，相約由劉鶴翔以紀念幣等物向廖新傳互易安非他命，劉鶴翔隨即於同日上午約9時30分許，前往上址廖新傳住處地下室，交付外國紀念幣5枚與廖新傳收受，廖新傳則提供安非他命（約吸食5、6口之量，確實重量不詳）與劉鶴翔當場施用，而以此方式，販賣安非他命與劉鶴翔。

（四）又於同年6月2日晚間7時46分許，以其所持用之上開行動電話門號，接聽持用0000000000號行動電話門號之張建興來電洽購安非他命，談妥交易時、地及價格後，旋即於同日晚間7時51分許，在約定地點即其上址住處門口，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣安非他命1包（淨重不足1公克，確實重量不詳）與張建興。

（五）復於同年8月1日上午10時5分許，以其所持用之上開行動電話門號，撥打（02）00000000號市內電話號碼，要求王崇合再提供飾品向其換購安非他命，經王崇合覓得戒指1只後，旋於同日上午10時18分許，以上開市內電話向廖新傳表明欲以該戒指向廖新傳互易安非他命之意願，隨即於同日上午約10時45分許，前往上址廖新傳住處地下室，交付該戒指與廖新傳收受，而用以物易物之方式，向廖新傳購得安非他命（約吸食4、5口之量，確實重量不詳）當場施用。

二、廖新傳之子廖威凱（綽號「胖弟」、「難民」）亦明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意：

（一）於99年6月22日上午9時9分許，以其不知情之友人所有、平日由其使用之0000000000號行動電話門號，傳送簡訊予高偉倫所持用之0000000000號行動電話門號，向高偉倫兜售毒品，後於同日某時，在新北市○○區○○路之「麥當勞」速食店內，以500元之價格，販賣安非他命1包（淨重約0.1公克）與高偉倫。

（二）復於同年月24日凌晨約1時許，在新北市○○區○○路某處，以2,000元之價格，販賣安非他命1包（淨重約1公克）與陳忠正（綽號「黑龍」）。

（三）再於同年9月14日某時，向高偉倫表示欲借用「星城網路遊戲」分數，並兜售安非他命，經高偉倫提議以該網路遊戲分數向廖威凱互易安非他命，獲廖威凱同意後，高偉倫旋利用電腦網路連線方式，將其所有之星城網路遊戲分數70,000分（價值500元）轉給廖威凱，再由廖威凱於同日某時，在新北市○○區○○路120巷6弄口（即高偉倫住處巷口）交付安非他命1包（淨重約0.1公克）與高偉倫，而以此方式，販賣安非他命與高偉倫。

三、經警循線對廖新傳及廖威凱所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於同年9月20日上午7時30分許，前往上址廖新傳住處執行搜索，起獲玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝勺1支、分裝袋1批、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡共3枚及現金108,000元，再於同日上午8時許，前往廖威凱位於臺北市○○區○○路1段297巷4號3樓住處執行搜索，扣得吸食器4只及0000000000號行動電話門號SIM卡1枚。

四、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人張建興於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經上訴人即被告廖新傳（下稱被告廖新傳）及其辯護人不同意以之作為證據，該部分不具有證據能力（見本院卷二100年9月2日審判程序筆錄第8頁）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人陳忠正於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，惟上訴人即被告廖威凱（下稱被告廖威凱）及其辯護人同意以之作為證據，是該部分具證據能力（見本院卷二100年9月2日審判程序筆錄第6至7頁）。

三、本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告廖新傳、廖威凱及其等辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷二100年9月2日審判程序筆錄第9至11頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告廖新傳固坦承上開行動電話門號為其所持用及其有向證人劉鶴翔收取證人王崇合所提供之手錶2支、證人劉鶴翔提供之紀念幣5枚暨自證人王崇合處取得戒指1只等情，惟矢口否認有販賣毒品犯行，被告廖威凱雖亦坦承有持用上開行動電話門號及於99年9月14日販賣安非他命與高偉倫之事實，然矢口否認有其餘販賣毒品行為；被告廖新傳辯稱：證人劉鶴翔、王崇合均係被告廖威凱之同學，渠等有時於下課後會請被告廖威凱搭載前來伊住處玩電腦，伊有時會與渠等閒聊幾句，但無特別接觸，因伊有收集飾品之嗜好，證人王崇合告以其住處有已損壞之手錶2支，係其自垃圾桶撿拾而得，證人王崇合詢問、確認伊有收藏意願，隨即將該等手錶贈與伊，證人劉鶴翔則係因見伊有蒐集銅幣之習慣，遂將外國紀念幣交給伊，伊並無以毒品回贈證人王崇合、劉鶴翔，亦未曾提供毒品給渠等施用，且伊有相當財力，絕無以營利或販毒之營生或利得，毒品之購入純為供己施用；另證人張建興因積欠伊30,000餘元款項，多次故意來電聲稱欲向伊購毒，但伊未予理會，證人張建興可能認為配合警方讓伊被關，就不需還款，因而誣陷伊云云；被告廖威凱則以：伊雖有於99年6月22日交付價格500元之安非他命與證人高偉倫，然證人高偉倫並未付款，伊係請證人高偉倫施用；另伊與證人陳忠正係於3年前出陣頭時結識，於99年6月24日前往嘉義進香，證人陳忠正在出發前要求伊攜帶安非他命，伊遂備妥安非他命到場分給當日所有進香之人包括證人陳忠正施用，而未向渠等收取價款，伊係請陳忠正施用云云置辯。

二、經查：

（一）關於前揭事實一、（一）、（二）、（五）部分：

1.證人劉鶴翔先於99年5月間某日下午，代證人王崇合前往上址被告廖新傳住處地下室，以證人王崇合提供之手錶1支，向被告廖新傳互易安非他命1包（淨重介於0.5公克至1公克之間，確實重量不詳），再轉交證人王崇合，復於同年6月間某日下午，代證人王崇合前往同一地點，以證人王崇合提供之手錶1支，向被告廖新傳互易安非他命1包（淨重介於0.5公克至1公克之間，確實重量不詳），再轉交證人王崇合等情，業據證人劉鶴翔於原審審理時指證明確（見原審卷一第151至152頁反面），核與證人王崇合於原審審理時證述情節大致相符（見原審卷一第158頁反面至161頁），且被告廖威凱於原審審理時供承：證人劉鶴翔、王崇合曾向其表示有以手錶等物向被告廖新傳換取安非他命施用等情（見原審卷一第35頁），被告廖新傳亦不否認證人劉鶴翔曾前來其上址住處地下室及其有收受證人王崇合所提供之手錶2支等事實，雖另辯稱：證人劉鶴翔、王崇合均係在下課後聯絡被告廖威凱搭載其等至伊住處地下室打電腦，伊僅有時與劉鶴翔、王崇合聊幾句，彼此間並無特別接觸，證人劉鶴翔及王崇合前來伊住處時，被告廖威凱均在場，伊並無提供毒品與證人劉鶴翔、王崇合施用，因伊有收集飾品之嗜好，證人王崇合遂將已損壞之手錶2支贈與伊云云（見原審卷一第36、95頁反面、96頁），然依卷附被告廖新傳與證人劉鶴翔或王崇合間之通訊監察內容以觀，足見彼此間私下頗有互動，並非透過被告廖威凱相互聯繫，甚且證人劉鶴翔於99年5月27日出發至被告廖新傳住處前電知被告廖新傳之際，被告廖新傳即要求證人劉鶴翔：「記得傳，看能不能幫我弄些東西（應係指飾品等物）」。另證人劉鶴翔亦曾於同年月29日晚間抵達被告廖新傳住處外時，發覺有異，主動電知被告廖新傳留意似有員警出沒，被告廖新傳聞言，更因而變更原定會面地點（見21945號偵查卷一第196至197頁反面），茍渠等間前未曾從事非法行為，衡情證人劉鶴翔斷無以電話向被告廖新傳示警之必要，益徵其證述曾代證人王崇合以手錶向被告廖新傳互易毒品一節，並非全然無稽。又證人劉鶴翔、王崇合均係被告廖威凱之同學，彼等與被告廖新傳、廖威凱間亦無怨隙，被告廖新傳更認證人王崇合為乾兒子，並曾給與證人王崇合零用錢，此既為被告廖新傳所自認（見原審聲羈卷第6頁反面、原審卷一第36頁反面、160頁反面），衡情證人王崇合、劉鶴翔斷無設詞攀誣被告廖新傳、甘冒偽證重罪之理，渠等所為證述，應屬非虛。是證人王崇合委託證人劉鶴翔代購毒品，而以手錶抵付購毒價款之方式，向被告廖新傳購得安非他命2次之事實，應堪認定，被告廖新傳所辯，不惟與證人劉鶴翔、王崇合所為證述不符，更與卷附通訊監察譯文顯示渠等間之聯繫互動情形有異，洵屬事後卸責之詞，不足採信。

2.再被告廖新傳於99年8月1日上午10時5分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打（02）00000000號市內電話號碼，要求證人王崇合再提供飾品向其換購安非他命，經證人王崇合覓得戒指1只後，旋於同日上午10時18分許，以上開市內電話向被告廖新傳表明欲以該戒指向被告廖新傳互易安非他命之意願，隨即於同日上午約10時45分許，前往上址被告廖新傳住處地下室，交付該戒指與被告廖新傳收受，用以換取被告廖新傳提供之安非他命（約吸食4、5口之量，確實重量不詳）當場施用，此亦據證人王崇合於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第159頁反面至160頁反面），並有通訊監察譯文附卷可稽（見21945號偵查卷一第210頁正、反面），被告廖新傳亦不否認有向證人王崇合收取戒指之事實，雖辯稱：因伊有蒐集飾品之嗜好，證人王崇合遂將戒指贈與伊云云，然綜觀卷附被告廖新傳於99年8月1日上午10時5分許以其所持用之上開行動電話門號，撥打上開市內電話號碼與證人王崇合間之通訊監察內容略以：「A（即被告廖新傳）：喂。B（即證人王崇合）：喂，叔叔，怎麼了？A：找一樣給我玩啦，不然我快沒命了……B：啥？A：你都不找給我玩……以後就看不到我了……B：啥？什麼東西找給你玩？A：隨便阿，不要找菜市場的！你這個小夥子，找那個來呼弄我！B：沒有阿……A：找那兩個菜市場的……B：沒有阿。A：那兩個耳環是菜市場的！B：沒有，好不好……（略）A：東西找一下！趕快來！等一下趕快過來！昨天又進好『東西』了！B：啥？A：昨天又進更好的！B：哪來？A：真的很好喔！真的不會拉緊喔……B：不是，我真的是希望有，然後給你A：啥？B：我說我真的很希望我有……A：趕快去搞一下……我知道你很強的！B：好，不管是真是假，我說不管是真是假，我有找到我都會拿過去給你……A：好，現在趕快用力一下，10分鐘就可以過來了……B：什麼10分鐘就過來？A：你10分鐘就過來我這裡！B：啥？什麼？A：10分鐘就過來我這裡……B：我要過去你那裡找你？A：恩……」等語，暨渠等2人於同日上午10時18分許之通訊監察內容略以：「A（即被告廖新傳）：喂。B（即證人王崇合）：喂，叔叔。A：恩。B：叔叔，我過去找你喔。A：有喔？有消息啊？B：你說什麼？A：有消息了？B：不知道是真是假……A：好……B：你看一下，是戒子。A：嗯？B：是戒子。A：什麼？B：我說，是戴在手上的戒子。A：沒有項鍊喔？B：有項鍊我就給你了阿……A：有項鍊的話我就用現金跟你買了阿……」等語（見21945號偵查卷一第210頁正、反面）。易言之，被告廖新傳係先去電向證人王崇合表示急需飾品把玩，要求證人王崇合提供，並抱怨證人王崇合先前所交付之耳環2只品質不佳，進而催促證人王崇合：「東西找一下！趕快來！等一下趕快過來！」，復告以：「昨天又進好『東西』了」、「昨天又進更好的」、「真的很好喔！真的不會拉緊喔」等語，迨約10餘分鐘後，證人王崇合即電告：「我過去找你喔」、「你看一下，是戒子」等語，苟被告廖新傳僅係單純喜好收集飾品，而要求證人王崇合提供，衡情豈有主動言及「昨天又進好東西」、「真的不會拉緊」等詞之理？益徵其確有用以物（即毒品）易物（即飾品）之方式，向證人王崇合販售安非他命之意，證人王崇合證稱其以戒指向被告廖新傳互易安非他命施用一節，應屬可採，證人王崇合以戒指抵付購毒價款，向被告廖新傳購得安非他命施用等情，亦堪認定，被告廖新傳空言辯稱：僅單純受贈，並無交付毒品云云，自不足採。

3.被告廖新傳辯護人趙元昊律師為被告廖新傳另辯稱：本案無證人王崇合向被告廖新傳購得之安非他命扣案以供鑑定，亦無證人王崇合於施用安非他命96小時內之尿液檢驗報告存在，難以認定被告廖新傳有販賣毒品與證人王崇合之事實，並請求調閱證人王崇合施用毒品案件之全部卷宗，以查閱證人王崇合供述施用毒品之情形是否與本案相同云云。惟本院認定被告廖新傳有上開事實一、（一）、（二）、（五）之犯行，除買受人即證人王崇合之證述外，亦有被告廖新傳自承收受證人王崇合所提供手錶2支之供述、被告廖威凱之供述、證人劉鶴翔、通訊監聽譯文等相互佐證，況被告廖新傳亦自承證人王崇合為乾兒子，並曾給與證人王崇合零用錢，顯見被告廖新傳與證人王崇合間關係非淺，而證人劉鶴翔、王崇合與被告廖新傳間亦無嫌隙，渠等之證言並無前後矛盾、齟齬或其他不可信之處，再證人王崇合向被告廖新傳換取毒品後，有當場把毒品吸食完再離開，亦有自行帶走，業據證人王崇合證述明確（見原審卷一第160頁反面），如證人王崇合係當場施用完畢，自無從扣得毒品在案，如係證人王崇合自行帶走，則何時施用、是否施用毒品決於證人王崇合之意思，又若施用後96小時內未為警查獲，當無尿液檢驗之情，從而調閱證人王崇合施用毒品案件卷宗亦無從發現與本案相關之案情，是被告廖新傳辯護人聲請調閱證人王崇合施用毒品案件之全部卷宗核無必要，且此部分之辯稱亦無理由。

4.被告廖新傳辯護人高宏文律師為被告廖新傳另辯稱：證人王崇合所吸食之毒品非被告廖新傳主動提供，係未取得被告廖新傳同意下，竊取被告廖新傳放置於家中之毒品加以吸食云云。惟查，第二級毒品安非他命係違禁物，政府對之查禁森嚴，且安非他命價格昂貴，取得不易，果證人王崇合自被告廖新傳處所取得之安非他命均係竊取而得之一事為真，則證人王崇合豈會成為被告廖新傳之乾兒子，而被告廖新傳亦怎會給與證人王崇合零用錢，顯與日常生活經驗不符。是被告廖新傳辯護人此部分之辯稱亦無理由。

（二）關於前揭事實一、（三）部分：

1.被告廖新傳於99年6月2日上午7時58分許、上午8時57分許，以其所持用之上開行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之證人劉鶴翔聯絡，相約由證人劉鶴翔以紀念幣等物向被告廖新傳互易安非他命，證人劉鶴翔隨即於同日上午約9時30分許，前往上址被告廖新傳住處地下室，交付外國紀念幣約5、6枚與被告廖新傳收受，被告廖新傳則提供安非他命（約吸食5、6口之量，確實重量不詳）與證人劉鶴翔當場施用，此亦據證人劉鶴翔於原審審理時證述屬實（見原審卷一第150頁反面），並有通訊監察譯文附卷可稽（見21945號偵查卷一第196頁反面、197頁），被告廖新傳復不否認有收受證人劉鶴翔所交付之外國紀念幣等情。是證人劉鶴翔以外國紀念幣抵付購毒價款之方式，向被告廖新傳購得安非他命施用之事實，應堪認定。被告廖新傳雖辯稱：證人劉鶴翔因見伊有蒐集銅幣之習慣，遂將外國紀念幣交給伊云云，惟查，證人劉鶴翔有上述代證人王崇合以手錶向被告廖新傳互易安非他命之前例，被告廖新傳復於99年6月2日上午7時58分許主動以電話向證人劉鶴翔表示：「你等一下……還是要我過去？」，經證人劉鶴翔回以：「不用啊我過去」，被告廖新傳即囑咐證人劉鶴翔：「阿你那個鱷魚皮的皮包要帶喔」等語，迨約1小時後，證人劉鶴翔即向被告廖新傳電告其將出發前往被告廖新傳住處，並詢問其所需攜帶之物是否為「茶杯」與「錢」，經被告廖新傳表示：「要『古幣』阿」、「『紀念幣』啊」、「還有那個『皮夾』（即前次通話所謂之鱷魚皮包）」等語，有卷附通訊監察譯文可參（見21945號偵查卷一第196頁反面、197頁），是以被告廖新傳特意主動聯繫證人劉鶴翔，囑證人劉鶴翔備妥鱷魚皮包及紀念幣前來其住處等情觀之，益徵渠等間顯非單純之贈與，被告廖新傳應有以毒品與證人劉鶴翔之紀念幣等物互換無訛，而證人劉鶴翔與被告廖新傳間既無怨隙，衡情亦無構陷被告廖新傳之必要，是其證述以外國紀念幣向被告廖新傳互易安非他命施用一節，應非無稽，被告廖新傳所辯：僅單純受贈紀念幣云云，洵屬事後避重就輕之詞，亦不足採。

2.又證人劉鶴翔就此次購得安非他命之代價即外國紀念幣之數量究係5枚或6枚，固未證述明確，惟依「罪證有疑，利歸被告」之原則，就此部分販賣安非他命與劉鶴翔之對價，自應以最有利於被告廖新傳之標準認定為外國紀念幣5枚。

3.被告廖新傳辯護人趙元昊律師為被告廖新傳另辯稱：本案無證人劉鶴翔向被告廖新傳購得之安非他命扣案以供鑑定，亦無證人劉鶴翔於施用安非他命96小時內之尿液檢驗報告存在，難以認定被告廖新傳有販賣毒品與證人劉鶴翔之事實，並請求調閱證人王崇合施用毒品案件之全部卷宗，以查閱證人劉鶴翔供述施用毒品之情形是否與本案相同云云。惟本院認定被告廖新傳有上開事實一、（三）之犯行，除買受人即證人劉鶴翔之證述外，亦有被告廖新傳自承收受證人劉鶴翔所交付外國紀念幣之供述、通訊監聽譯文等相互佐證，而證人劉鶴翔與被告廖新傳間亦無嫌隙，證人劉鶴翔之證言並無前後矛盾、齟齬或其他不可信之處，再證人劉鶴翔向被告廖新傳換取毒品後，均當場施用後離開，業據證人劉鶴翔證述明確（見原審卷一第150頁反面），如證人劉鶴翔係當場施用完畢，自無從扣得毒品在案，又若施用後96小時內未為警查獲，當無尿液檢驗之情，從而調閱證人劉鶴翔施用毒品案件卷宗亦無從發現與本案相關之案情，是被告廖新傳辯護人聲請調閱證人劉鶴翔施用毒品案件之全部卷宗核無必要，且此部分之辯稱亦無理由。

4.被告廖新傳辯護人高宏文律師為被告廖新傳另辯稱：證人劉鶴翔所吸食之毒品非被告廖新傳主動提供，係未取得被告廖新傳同意下，竊取被告廖新傳放置於家中之毒品加以吸食云云。惟查，第二級毒品安非他命係違禁物，政府對之查禁森嚴，且安非他命價格昂貴，取得不易，果證人劉鶴翔自被告廖新傳處所取得之安非他命均係竊取而得之一事為真，則被告廖新傳豈會同意證人劉鶴翔到其住處交付外國紀念幣或代證人王崇合轉交手錶，顯與日常生活經驗不符。是被告廖新傳辯護人此部分之辯稱亦無理由。

（三）關於前揭事實一、（四）部分：

1.證人張建興於99年6月2日晚間7時46分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號，撥打被告廖新傳所持用之上開行動電話門號，向被告廖新傳洽購安非他命，談妥交易時、地及價格後，旋即於同日晚間7時51分許，在約定地點即上址被告廖新傳住處門口，以2,000元之價格，向被告廖新傳購得安非他命1包（淨重不足1公克，確實重量不詳）之事實，迭據證人張建興於偵查暨原審審理時證述綦詳（見21945號偵查卷一第224頁；原審卷一第155、156頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見21945號偵查卷一第204頁），被告廖新傳亦不否認有接聽證人張建興上開洽購安非他命之來電。

2.被告廖新傳雖辯稱：證人張建興因積欠伊30,000餘元款項，多次故意來電聲稱欲向伊購毒，但伊未予理會，證人張建興可能認為配合警方讓伊被關，就不需還款，因而誣陷伊云云；而證人張建興於原審審理時固曾證稱：伊於99年6月2日以電話連絡被告廖新傳，係為歸還2,000元欠款，並非購毒，伊只有請被告廖新傳幫伊購買毒品云云（見原審卷一第154頁），惟綜觀證人張建興於99年6月2日晚間7時46分許以上開行動電話門號與被告廖新傳通訊監察內容略以：「A（即被告廖新傳）：喂。B（即證人張建興）：喂，我朋友要拿2,000元還你啦，要不要？A：好阿。B：我剛跑去你家叫你，我又跑回家，我電話壞掉了。A：好。B：我5分鐘會到啦。A：好。」語畢，約5分鐘後之同日晚間7時51分許，證人張建興復以上開行動電話門號聯繫被告廖新傳，2人通話內容略以：「A（即被告廖新傳）：喂。B（即證人張建興）：喂，我到了。A：好。B：你不要再拿那麼碎的啦！A：今天晚上別人才會拿別種的給我。B：都是那麼碎的啊？A：對啦，晚上才有別的啦，這電話中不要講啦。B：好啦。A：晚上再請你吃啦。B：好啦，快一點，下雨衣服都濕了。」等語（見21945號偵查卷一第204頁）。然欠債還款，事屬當然，證人張建興只需直接將現金交付被告廖新傳即可，豈有大費周章先以電話詢問被告廖新傳「要不要」之必要？又倘證人張建興確係為償還債款始與被告廖新傳聯絡，衡情殊無言及「不要再拿那麼碎的」一詞之可能，被告廖新傳亦無回以：「今天晚上別人才會拿別種的給我」、「晚上才有別的啦，這電話中不要講」、「晚上再請你吃」等語之理，況如被告廖新傳確無販毒與證人張建興，且認證人張建興係故意來電聲稱欲向其購毒，其理應拒絕接聽證人張建興之來電，或於證人張建興提及「不要再拿那麼碎的」一語時，斷然嚴詞表明其並無販毒之意，然其不惟未循此途，甚且告以：「今天晚上別人才會拿別種的給我」、「晚上才有別的啦，這電話中不要講啦」、「晚上再請你吃啦」等語，顯見證人張建興於偵查中證述：不要再拿那麼碎的，是因伊認為碎的安非他命比較差，大顆的安非他命比較漂亮等語（見21945號偵查卷一第224頁），確屬非虛，是其於原審審理時雖曾翻異前詞，改稱：伊於99年6月2日以電話連絡被告廖新傳，係為歸還2,000元欠款，並非購毒云云，然經原審提示其先前於偵查中所為證述及通訊監聽譯文供其閱覽後，其即自承：上述第1通電話內容提及2,000元，係指伊欲向被告廖新傳購買安非他命之事，第2通電話內容則係伊要求被告廖新傳不要賣給伊太碎的安非他命，伊於該等通話後，確有在被告廖新傳住處向被告廖新傳購得2,000元之安非他命等語即明（見原審卷一第156頁反面），益證其於原審審理時所為其係因歸還2,000元欠款之事而聯絡被告廖新傳，並非向被告廖新傳購毒之證言，洵屬迴護被告廖新傳之詞，不足採信。又證人張建興茍欲設詞攀誣被告廖新傳，衡情理應明確為其向被告購毒等不利於被告廖新傳之證述，以陷被告廖新傳於罪，斷無曲意迴護被告廖新傳之可能，惟其於原審審理時竟一度誆稱：上開通話係為償還債務，並非向被告廖新傳購毒云云，甚且證稱：被告廖新傳應無賺取價差，所為應係轉讓毒品而非販賣云云，益證其應無故意攀誣、挾怨構陷被告廖新傳之情事，被告廖新傳所辯：證人張建興故意來電聲稱欲向伊購毒，但伊未予理會，證人張建興可能認為配合警方讓伊被關，就不需還款，因而誣陷伊云云，除與證人張建興所為證述互核不符外，更與彼等2人間通話內容迥異，顯係事後卸責之詞，不足採信。

3.被告廖新傳辯護人趙元昊律師為被告廖新傳另辯稱：本案無證人張建興向被告廖新傳購得之安非他命扣案以供鑑定，亦無證人張建興於施用安非他命96小時內之尿液檢驗報告存在，難以認定被告廖新傳有販賣毒品與證人張建興之事實，並請求調閱證人張建興施用毒品案件之全部卷宗，以查閱證人劉鶴翔供述施用毒品之情形是否與本案相同云云。惟本院認定被告廖新傳有上開事實一、（四）之犯行，除買受人即證人張建興之證述外，亦有通訊監聽譯文相互佐證，而證人張建興與被告廖新傳間亦無嫌隙，證人張建興於原審審理中到庭證述並經交互詰問，確有於99年6月2日以2,000元向被告廖新傳購得安非他命之事實，業經本院認定如前，再證人張建興向被告廖新傳換取毒品後，何時施用、是否施用毒品決於證人張建興之意思，又若施用後96小時內未為警查獲，當無尿液檢驗之情，從而調閱證人王崇合施用毒品案件卷宗亦無從發現與本案相關之案情，是被告廖新傳辯護人聲請調閱證人張建興施用毒品案件之全部卷宗核無必要，且此部分之辯稱亦無理由。

（四）另被告廖新傳聲請向威寶電信股份有信公司函查被告廖新傳使用之0000000000號行動電話門號是否為被告廖新傳之妻李宥誼名義申請，以證明被告廖新傳與一般販毒者為逃避追緝均使用「王八機」之社會常情不同，而無販毒之犯行云云。惟本案之關鍵厥為0000000000號行動電話門號之使用者為本案之通訊監聽對象，則0000000000號行動電話門號之申請人究為何人，就被告廖新傳本案犯行而言，並無任何關連性，是核無必要。

（五）關於前揭事實二、（一）、（三）部分：

1.被告廖威凱於99年6月22日上午9時9分許，以其所持用之0000000000號行動電話門號，傳送內容為：「要多少，我球還沒買，你可能要等一下喔」之簡訊予證人高偉倫所持用之0000000000號行動電話門號，隨即於同日某時，在新北市○○區○○路之麥當勞速食店內，以500元之價格，販賣安非他命1包（淨重約0.1公克）與證人高偉倫；復於同年9月14日某時，向證人高偉倫表示欲借用星城網路遊戲分數，並兜售安非他命，經證人高偉倫提議以該網路遊戲分數向被告廖威凱互易安非他命，獲被告廖威凱同意後，證人高偉倫旋利用電腦網路連線方式，將其所有之星城網路遊戲分數70,000分（價值500元）轉給被告廖威凱，再由被告廖威凱於同日某時，在證人高偉倫住處巷口即新北市○○區○○路120巷6弄口，交付安非他命1包（淨重約0.1公克）與證人高偉倫，此亦據證人高偉倫於偵查中證述無訛（見21945號偵查卷一第220至221頁），並有通訊監察譯文在卷可參（見21645號偵查卷一第199頁反面），且被告廖威凱於偵查及原審審理時除就證人高偉倫於前述時、地以上開網路遊戲分數向其互易安非他命一節坦承不諱（見21945號偵查卷一第238頁；原審卷一第124頁反面、卷四第68頁）外，亦不否認有於99年6月22日傳送上開簡訊予高偉倫後，在上開麥當勞速食店內以500元之價格，出售安非他命與證人高偉倫之事實（見21945號偵查卷一第238頁；原審卷一第124頁反面）。

2.被告廖威凱雖另辯稱：證人高偉倫並未交付500元給伊，故應係伊請證人高偉倫施用，而非販賣云云，然被告廖威凱於偵查中供承：證人高偉倫有說要向伊購買，要給伊500元，但之後沒給等語（見21945號偵查卷一第238頁），核與證人高偉倫於偵查中證稱：被告廖威凱傳送上開簡訊給伊之後，伊有向被告廖威凱購買安非他命，被告廖威凱沒說不用錢，係伊當時沒錢給被告廖威凱等語相符（見21945號偵查卷一第219至220頁），足認渠等2人間已就安非他命交易價金500元意思表示合致，而有買賣毒品之合意。參以被告廖威凱事後於99年6月25日復以其持用之上開行動電話門號傳送內容為：「全台缺貨中，從今天起，半個2,000，1個3,500，沒500，只有1,000」之簡訊予證人高偉倫，此有卷附通訊監察譯文可稽（見21945號偵查卷一第199頁反面），而該簡訊內容，據被告廖威凱於警訊時自承：係指安非他命全台缺貨中，外面目前價格0.5公克係2,000元，1公克為3,500百元，沒有在賣500元數量之安非他命，最低購買價格為1,000元等語無訛（見21945號偵查卷一第57頁），苟被告廖威凱前未曾販賣安非他命與證人高偉倫，衡情豈有傳送關於安非他命缺貨及每公克售價之簡訊予證人高偉倫之必要？綜上顯見被告廖威凱於99年6月22日在上開麥當勞速食店內，確係以500元之價格販賣安非他命與證人高偉倫，而非單純無償轉讓毒品供證人高偉倫施用；至證人高偉倫斯時縱無資力給付購毒價款，亦僅屬欠債未償之問題，無礙於被告廖威凱販賣毒品與證人高偉倫之認定，被告廖威凱徒以未取得價款為由，辯稱：係請證人高偉倫施用而非販賣云云，洵屬無稽。

（六）關於前揭事實二、（二）部分：被告廖威凱就其於99年6月24日（農曆5月13日）凌晨約1時許，在新北市○○區○○路某處，以2,000元之價格，販賣安非他命1包（淨重約1公克）與證人陳忠正等事實坦承不諱（見本院卷二100年9月2日審判程序筆錄第2頁），核與證人陳忠正於警訊及偵查中證述之情節大致相符（見21945號偵查卷一第128頁反面、228頁），是被告廖威凱之自白與事實相符，堪信為真實，被告廖威凱此部分之犯行足堪認定。

（七）另被告廖威凱之辯護人於100年6月16日刑事準備書狀附表二聲請傳喚證人陳忠正、高偉倫，以查明被告廖威凱之犯行係轉讓或販賣云云。關於證人高偉倫部分，業經被告廖威凱及其辯護人於100年6月16日準備程序當庭捨棄，有是日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷一100年6月16日準備程序筆錄第5頁）；關於證人陳忠正部分，因被告廖威凱於本院審理中已改稱無證據請求調查（見本院卷二100年9月2日審判程序筆錄第12頁），且被告廖威凱販毒與證人陳忠正之事實業已明確，如前所述，是此部分經核應無再予傳喚之必要，併此敘明。

（八）又被告廖新傳、廖威凱購入毒品之確實價格固無從查悉，販賣毒品又屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得安非他命之理，是被告廖新傳、廖威凱分別以前述價格將上開數量之安非他命售與證人張建興、高偉倫、陳忠正，或以收取手錶、戒指、外國紀念幣或星城網路遊戲分數，作為出售安非他命與證人王崇合、劉鶴翔、高偉倫之對價，其等分別交付毒品與證人王崇合、劉鶴翔、張建興、高偉倫、陳忠正時，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應堪認定。至證人王崇合用以抵付購毒價款之前述手錶2支，均已損壞，而非新品或可正常使用之物，此固據證人王崇合於原審審理時證述無訛（見原審卷一第158頁反面至第159頁），惟查物之價值，取決於個人，並無一定之衡量標準，非謂舊品或損壞品即全無價值可言，此觀古董或二手貨市場交易情形即明，被告廖新傳既自承其有蒐集飾品、藝品等舊貨之癖好，顯見其於檢視證人王崇合或證人劉鶴翔提供之上開中古手錶、戒指或紀念幣後，主觀上應係認仍有收藏之價值，始同意收受抵充價金，是該等舊品，對擁有此等特殊嗜好之被告廖新傳而言，確為有價之物至明，被告廖新傳辯稱：上開手錶、戒指或紀念幣均屬舊貨或損壞品，與安非他命並無對價關係云云，應係臨訟卸責之詞，不足據為有利於被告廖新傳之認定。至證人張建興雖證稱被告廖新傳未賺取毒品買賣價差，應係轉讓而非販賣毒品云云，然其既自承不知被告廖新傳買進安非他命之價格為何，竟徒以「被告廖新傳係其好友，已結識30餘年」為由，遽謂：「我認為他不會賺我的錢」云云（見原審卷一第157頁正、反面），亦屬無稽。

三、綜上所述，本件事證明確，被告廖新傳販賣安非他命與證人王崇合、劉鶴翔、張建興，暨被告廖威凱販賣安非他命與證人高偉倫、陳忠正等犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：核被告廖新傳及廖威凱所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告廖新傳所犯前揭5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告廖威凱所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。再查被告廖新傳前犯有竊盜、妨害自由、施用第二級毒品等案件如事實一所示，均經確定，並分別於95 年9月29日、98年4月27日、98年7月23日、98年12月30日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告廖威凱於偵查及審判中均自白前揭事實二、（三）（即附表一編號八）所示之販賣第二級毒品罪行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯此部分販賣第二級毒品罪，減輕其刑。

乙、不另為無罪之諭知部分：

壹、被告廖新傳部分：

一、公訴意旨另以：被告廖新傳與廖威凱、鄭志偉基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告廖新傳提供資金7,000元，交由被告鄭志偉於99年5月23日晚間11時許，在新北市秀朗橋頭向真實姓名年籍不詳綽號「耀宗」之成年男子購得安非他命約4公克，交由被告廖新傳規劃販賣事宜（見原審卷一第109頁，檢察官補充理由書編號1）；復由被告廖新傳提供資金6,000元，交由被告廖威凱於99年5月23日晚間11時50分許，前往新北市三重區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿魁」之人購買安非他命後，交由被告廖新傳規劃販賣事宜，因認被告廖新傳此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（此部分僅限於附表二編號一所載被告廖新傳被訴「販入毒品」之事實，不包括前述判決有罪之賣出毒品之部分）。惟經查：

（一）關於本案被告廖新傳與廖威凱、鄭志偉於附表二編號一所載「99年5月23日晚間11時許以7,000元之代價販入安非他命約4公克」之事實，雖於原審經檢察官追加起訴，惟此部分與上開被告廖新傳經論罪之「99年5月間販賣安非他命與王崇合（即事實一、（一）部分）」之事實，有「販入後復行賣出」之實質上一罪關係，已為檢察官起訴效力所及，本院自得併予審究，而原判決關於不受理判決部分，因檢察官對此並無提起上訴，是原判決諭知不受理之部分已確定，合先敘明。

（二）被告廖新傳交付6,000元與被告廖威凱，委託被告廖威凱於99年5月23日晚間，前往新北市三重區某處，向「阿魁」購入淨重約4公克之安非他命等情，固據被告廖威凱於警訊、偵查及原審審理時供述綦詳，並有被告廖新傳所持用之上開行動電話門號於該日晚間11時50分許撥打被告廖威凱所持用之前揭行動電話門號之通訊監察譯文在卷可憑（見21945號偵查卷一第198頁），惟被告廖新傳取得該等毒品後，旋於翌日（即同年月24日）凌晨3時27分許以其所持用之上開行動電話門號，向被告廖威凱表示：「你剛拿的『那個』真的不能換嗎？」、「你拿的『那個』不太能吃啊！」，經被告廖威凱回以：「可是我覺得比『一梯』拿的那個有效耶！」，被告廖新傳仍稱：「什麼有效，感覺沒什麼效果」、「味道不太好」等語，復於同日（即同年月24日）下午2時43分許以電話指示被告廖威凱：「你現在打給『一梯』看會不會接」、「要不然這些真的不能吃」等語（見21945號偵查卷一第198頁反面），其配偶李宥誼亦於同日晚間7時31分許以電話詢問被告廖新傳：「那個吃的東西不好，他（指被告廖威凱）不拿去換喔？」，被告廖新傳則告以：「有啦，『黑龍』要替我們講啦」等語（見21945號偵查卷一第206頁），而據證人李宥誼於警訊時證稱：伊係聽聞被告廖新傳表示被告廖威凱取回之安非他命品質不佳，伊才在電話中向被告廖新傳詢問被告廖威凱是否有幫被告廖新傳換回來等語（見21945號偵查卷一第20頁），是綜觀渠等間之通話內容，顯見被告廖新傳委託被告廖威凱購入之上開安非他命，確係供自己施用無訛。

（三）又被告廖新傳委託被告鄭志偉於99年5月23日晚間11、12時許，在新北市秀朗橋頭，以7,000元之代價，向李耀宗（綽號「耀宗」）購買淨重約4公克之安非他命，固據被告廖新傳於原審審理時自承不諱，並經被告鄭志偉於原審審理時具結證述屬實（見原審卷一第202頁），且有卷附被告廖新傳所持用之上開行動電話門號於該日晚間6時14分許撥打被告鄭志偉所持用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文可稽（見21945號偵查卷一第186頁），惟被告廖新傳供稱其委託被告鄭志偉代購之安非他命係供自己施用，核與被告鄭志偉於原審審理時具結證述相符，而被告廖新傳確有施用毒品之習慣，此亦有卷附本院被告前案紀錄表可參，是被告廖新傳此部分所辯，亦非全然無稽。

（四）此外，公訴人復未證明被告廖新傳於委託被告廖威凱或鄭志偉代購上開安非他命之時，主觀上即有販賣營利之意圖，自難僅憑其嗣後曾出售毒品與王崇合等人，即推論其自始有販入牟利之犯意。本件不能證明被告廖新傳犯此部分罪行，惟公訴意旨認此部分（即被告廖新傳分別委託被告廖威凱、鄭志偉於99年5月23日接續購入上開毒品二批），與本案起訴經論罪之被告廖新傳於99年5月間販賣毒品與劉鶴翔部分（即前揭事實一、（一）部分，亦即附表一編號一所示），有「販入後復行賣出一次，僅成立一販賣罪」之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

二、公訴意旨另以：被告廖新傳與廖威凱、鄭志偉基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告廖新傳提供資金7,000元，交由被告鄭志偉於99年7月29日凌晨0時許，在新北市秀朗橋頭，向「耀宗」購得安非他命約4公克，復由被告廖新傳提供資金12,000元，交由鄭志偉於同年8月1日上午10時許，在不詳地點向不詳人士購入安非他命7公克，均交由被告廖新傳規劃販賣事宜（見原審卷一第109頁反面，檢察官補充理由書編號2、3，起訴書就此部分販入毒品之時間，誤載為「自99年8月初起」，業經檢察官於原審審理中更正，見原審卷一第200頁反面），因認被告廖新傳此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（此部分僅限於附表二編號七所載被告廖新傳被訴「販入毒品」之事實，不包括前述判決有罪之賣出毒品之部分）。惟查：被告廖新傳委託被告鄭志偉於99年7月29日凌晨0時、1時許，在新北市秀朗橋頭，以7,000元之代價，向李耀宗購入安非他命約4公克（即約八分之一兩）；復委託被告鄭志偉於同年8月1日上午約10時許在不詳地點，以13,000元之代價，向不詳人士購得安非他命約7公克等事實，固據被告廖新傳於警訊或原審審理時供承不諱（21945號偵查卷一第13頁反面；原審卷四第4頁反面、7頁），並經證人鄭志偉於偵查或原審審理時證述明確（21945號偵查卷一第87、233頁；原審卷一第128頁反面、202頁反面至第203頁），且有被告廖新傳於99年7月28日晚間11時32分許、晚間11時37分許、同年8月1日晚間7時34分許以其所持用之上開行動電話門號與被告鄭志偉持用之上開行動電話門號之通訊監察譯文在卷可參（見21945號偵查卷一第186頁反面、第187頁反面）；惟被告鄭志偉於99年7月29日凌晨購入上開毒品後，旋於同年8月1日上午9時56分許在電話中向被告廖新傳表示：「拉肚子拉的很嚴重，人不舒服」，被告廖新傳亦告以：「我也拉肚子耶」，被告鄭志偉隨即稱：「可能是拿個品質不太好」，被告廖新傳則回以：「一直拉，是吃到品質好的才會拉，才會上廁所吧」等語（見21945號偵查卷一第187頁）；再被告廖新傳取得被告鄭志偉於同年8月1日上午購得之前開毒品後，旋於同日晚間7時34分許，以電話向被告鄭志偉表示：「今天進的、新的這批你都還沒用到厚？」、「厚！這批真棒！」、「脖子也不硬硬的！」、「脖子也不硬，味道又重！」、「脖子真的不會緊緊的！」、「那我『這個』留著我們兩個人吃就好了」、「這個我兒子我也不給他……你一下你身體試一下，就是這個味道就對了！」、「你一定要吃看看」等語（見21945號偵查卷187頁反面），益見被告廖新傳委託被告鄭志偉代購之上開安非他命2批，亦係供渠等2人施用無訛。此外，復無證據足證被告廖新傳於委託被告鄭志偉購入上開安非他命之際，主觀上即有販賣營利之意圖，自難僅憑其嗣後曾於同年8月1日出售毒品與王崇合，即推論其購入之始即有伺機賣出牟利之犯意。本件不能證明被告廖新傳犯此部分罪行，惟公訴意旨認此部分（即被告廖新傳委託被告鄭志偉接續於99年7月29日及8月1日購入上開毒品2批），與本案起訴經論罪之被告廖新傳於99年8月1日販賣毒品與王崇合部分（即前揭事實一、（五）部分，亦即附表一編號七所示），有「販入後復行賣出一次，僅成立一販賣罪」之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告廖威凱部分：

一、公訴意旨另以：被告廖威凱與廖新傳、鄭志偉基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告廖新傳提供資金44,000元，交由被告鄭志偉於99年8月17日下午2時許，在新北市○○區○○路某處，向不詳人士購得安非他命35公克，再交由被告廖新傳規劃販賣事宜，並分工由被告廖威凱負責於同年9月14日或15日出售與高偉倫（見原審卷一第109頁反面，檢察官補充理由書編號4，此部分僅限於被訴「販入毒品」之部分，不包括前述判決有罪之賣出毒品與高偉倫之部分），因認被告廖威凱此部分販入毒品所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：被告廖新傳委託被告鄭志偉於同年8月17日下午2、3時許，在新北市○○區○○路與龍門路附近某處，以44,000元之代價，向不詳人士購得安非他命1兩（約35公克），此固據被告鄭志偉於警訊時供述暨偵查中具結證述明確（見21945號偵查卷一第88頁反面、233頁），並有被告廖新傳於99年8月16日晚間8時21分許與被告鄭志偉間之通訊監察譯文在卷足憑（見21945號偵查卷一第190頁）；然被告廖新傳於購毒翌日（即同年月18日）上午6時19分許，以其所持用之上開行動電話門號傳送內容為：「你朋友東西可以換嗎吃了脖子僵硬很嚴重」之簡訊予被告鄭志偉，此有卷附通訊監察譯文可稽（見21945號偵查卷一第195頁），被告鄭志偉於警訊時亦供稱：上開簡訊內容係被告廖新傳要求伊幫忙換99年8月17日購買之安非他命，因被告廖新傳認為品質不佳想要換，但沒換成功等語（見21945號偵查卷一第88頁反面），足見被告廖新傳委託被告鄭志偉代購之上開安非他命，係供自己施用至明，是公訴意旨認被告廖威凱與廖新傳、鄭志偉有販入此部分毒品營利之犯意聯絡及行為分擔云云，已非無疑。參以被告廖威凱供稱：伊於99年9月14日販賣與高偉倫換取遊戲分數之安非他命，係伊另向友人購得，與被告廖新傳、鄭志偉無關等語（見原審卷一第124頁反面），復無證據足認被告廖新傳委託被告鄭志偉代購之上開安非他命，與被告廖威凱有何關連，自不得僅憑其係被告廖新傳之子、曾於同年9月14日出售毒品與高偉倫，遽謂其有參與前述購入毒品之行為。本件不能證明被告廖威凱犯此部分罪行，惟公訴意旨認此部分（即被告廖威凱與被告廖新傳、鄭志偉基於犯意聯絡，推由被告廖新傳委託被告鄭志偉於99年8月17日販入上開毒品），與本案起訴經論罪之被告廖威凱於99年9月14日販賣毒品與高偉倫部分（即前揭事實二、（三）部分，亦即附表一編號八所示），有「販入後復行賣出一次，僅成立一販賣罪」之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

丙、無罪部分：

壹、被告廖新傳部分：

一、公訴意旨略以：被告廖新傳與被告廖威凱、鄭志偉基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由被告廖威凱於附表二編號五、

六、八所示之時、地，販賣各該數量之安非他命與高偉倫或陳忠正。因認被告廖新傳此部分所為，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文，立法旨意乃欲以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院95年度台上字第6673號判決意旨參照）。

三、被告廖新傳堅詞否認販賣毒品與證人陳忠正及高偉倫之犯行。

四、公訴人認被告廖新傳涉有此部分犯行，無非係以被告廖威凱之自白暨證人陳忠正之證述，為其論據。

五、經查：被告廖新傳否認販賣毒品與證人陳忠正及高偉倫，而證人陳忠正及高偉倫洽購安非他命之對象亦為被告廖威凱，而非被告廖新傳，業如前述，證人高偉倫甚且明確證稱其並不認識被告廖新傳（見21945號偵查卷一第219頁），而公訴意旨所謂「被告廖新傳出資購入毒品後，交由被告廖威凱負責對外販賣與高偉倫及陳忠正」一節，除被告廖威凱於警訊及偵查中所為供述（見21945號偵查卷一第59頁反面、卷二第46頁）外，別無補強證據以察其是否與事實相符，至證人陳忠正於警訊及偵查中固曾證稱被告廖威凱表示其毒品來源為被告廖新傳一節（見21945號偵查卷一第129、229頁），惟其證言既係自被告廖威凱傳聞而來，自非屬被告廖威凱自白之補強證據，是尚難僅憑被告廖威凱於警訊及偵查中之供述，推論被告廖新傳有與被告廖威凱共同販賣毒品與陳忠正及高偉倫之犯意聯絡及行為分擔，遽為不利於被告廖新傳之認定，公訴意旨逕認被告廖新傳有此部分賣出毒品行為，洵非有據。

貳、被告鄭志偉部分：

一、公訴意旨略以：被告鄭志偉明知安非他命係第二級毒品，不得販賣，竟與被告廖新傳及廖威凱基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以被告廖新傳負責出資、被告鄭志偉及廖威凱負責出面向上游賣家購買安非他命、再由被告廖新傳及廖威凱負責販賣與下游買家之分工方式，共同販賣安非他命牟利，而由被告廖威凱或鄭志偉分別於附表二編號一所示之時、地，販入如附表二編號一所示之安非他命，再由被告廖新傳或廖威凱分別於附表二編號一、二、三、四、五、六所示之時、地，販賣與劉鶴翔、張建興、高偉倫及陳忠正等人，復由被告鄭志偉於附表二編號七、八所示之時、地，販入如附表二編號七、八所示之安非他命，再由被告廖新傳或廖威凱分別於附表二編號七、八所示之時、地，販賣與王崇合及高偉倫。因認被告鄭志偉此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文，立法旨意乃欲以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院95年度台上字第6673號判決意旨參照）。

三、訊據被告鄭志偉堅詞否認有販賣毒品行為，辯稱：伊僅曾受被告廖新傳之託代購安非他命，供被告廖新傳施用，伊不知被告廖新傳及廖威凱販賣毒品與張建興等人，亦未參與等語。

四、公訴人認被告鄭志偉涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告鄭志偉、廖新傳之供述、99年5月23日下午6時14分之通訊監察譯文、99年7月28日晚間11時32分及37分通訊監察譯文、99年8月1日晚間7時34分通訊監察譯文、99年8月16日晚間8時21分通訊監察譯文等等為其主要論據。

五、惟經查：

（一）關於本案被告鄭志偉與廖新傳、廖威凱於附表二編號一所載「99年5月23日晚間11時許以7,000元之代價販入安非他命約4公克」之事實，雖於原審經檢察官追加起訴，惟此部分與上開被告廖新傳經論罪之「99年5月間販賣安非他命與王崇合（即事實一、（一）部分）」之事實，有「販入後復行賣出」之實質上一罪關係，已為檢察官起訴效力所及，本院自得併予審究，而原判決關於不受理判決部分，因檢察官對此並無提起上訴，是原判決諭知不受理之部分已確定，合先敘明。

（二）關於附表二編號一、二、三、四、五、六部分：被告廖新傳分別委託被告廖威凱及鄭志偉購入之此部分安非他命，係供被告廖新傳自己施用，並非基於營利之意圖而販入，業如前述，且證人劉鶴翔、張建興、高偉倫、陳忠正又係分別向被告廖新傳或被告廖威凱購得安非他命，難認與被告鄭志偉有何關連。公訴人復始終未證明被告鄭志偉確有販賣毒品行為，自難僅憑被告鄭志偉曾代被告廖新傳買進毒品一節，遽論被告鄭志偉有參與販入及賣出毒品罪行，逕為不利於被告鄭志偉之認定。

（三）關於附表二編號七、八部分：被告廖新傳委託被告鄭志偉代購此部分安非他命，或係供渠等2人施用，或係供被告廖新傳自己施用，均非基於營利意圖而販入，證人王崇合、高偉倫又係分別向被告廖新傳、廖威凱購買此部分安非他命，與被告鄭志偉全然無涉，業如前述。復查無證據足認被告鄭志偉確有此部分意圖營利販入或賣出毒品行為，公訴意旨認被告鄭志偉參與此部分販毒云云，亦屬無稽。

參、綜上所述，本案公訴人就被告廖新傳涉犯附表二編號五、六、八部分、被告鄭志偉涉犯附表二所示犯罪之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成渠等此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足證渠等確有該等販賣毒品犯行，自不能遽以販賣第二級毒品罪相繩。本件不能證明渠等犯此部分之罪，依前開說明，自應就此部分為渠等均無罪之諭知。

丁、對原審判決之評價及上訴之准駁：

壹、被告廖新傳、廖威凱有罪部分（即事實一（一）至（五）、二（一）至（三）部分，如附表一所示）及不另為無罪諭知部分：原審以被告廖新傳、廖威凱有罪部分事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告廖新傳有上述多項前科，素行不良，被告廖新傳正值壯年、被告廖威凱年紀尚輕，竟均不思正途，販賣毒品供他人施用，危害他人身心健康及社會秩序，兼衡其等各次犯罪之手段、目的、犯罪所得多寡，暨被告廖威凱犯後雖坦承部分犯行，然否認其餘犯罪，被告廖新傳則全盤否認犯罪，其等飾詞卸責，不思悔悟，態度難謂良好等一切情狀，分別就被告廖新傳量處有期徒刑7年6月、7年6月、7年6月、7年6月、7年6月，合併定應執行有期徒刑15年；被告廖威凱量處有期徒刑7年2月、7年4月、3年8月，合併定應執行有期徒刑8年6月。並說明附表一編號四、六所示之販賣所得各2,000元，分屬被告廖新傳或廖威凱所有、因各該次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表一編號一、二、三、七所示之手錶2支、外國紀念幣5枚、戒指1只暨附表一編號八所示之星城網路遊戲分數70,000分，分屬被告廖新傳或廖威凱所有、因各該次販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，亦應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。至被告廖威凱尚未取得前揭事實二、（一）（即附表一編號五）部分之販賣毒品價款500元，故無從宣告沒收、追徵或以其財產抵償。0000000000號行動電話門號，雖係供被告廖新傳前揭事實一、（三）、（四）、（五）（即附表一編號三、四、七）犯罪所用之物，惟並非被告廖新傳所有，0000000000號行動電話門號，雖係供被告廖威凱前揭事實二、（一）（即附表一編號五）犯罪所用之物，惟亦非被告廖威凱所有，自均無從宣告沒收。至上址被告廖新傳住處扣案之玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝勺1支、分裝袋1批、現金108,000元、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡共3枚及在上址被告廖威凱住處扣得之吸食器4只及0000000000號行動電話門號SIM卡1 枚等物，或非被告廖新傳或廖威凱所有，或查無證據足認與本案犯罪有關，自亦無從宣告沒收；並另說明就被告廖新傳關於附表二編號一販入部分、編號七販入部分、被告廖威凱關於編號八販入部分與前述被告廖新傳、廖威凱有罪部分為實質上一罪，而不另為無罪之諭知。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告廖新傳上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，為無可採；被告廖威凱雖坦承犯行，惟空言泛稱原審量刑過重云云，亦無可採，其等執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。

貳、被告廖新傳、鄭志偉無罪部分（被告廖新傳部分如附表二編號五、六、八所示、被告鄭志偉部分如附表二編號一至八所示）：原審以不能證明被告廖新傳被訴如附表二編號五、六、八販賣第二級毒品安非他命部分、被告鄭志偉被訴如附表二編號一至八販賣第二級毒品安非他命部分之犯罪，而為被告廖新傳、鄭志偉此部分均無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再舉提任何其他具體事證以供本院調查，徒就已經原審詳為審酌之事證再事爭執，或以主觀之臆測推論被告鄭志偉之行為，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，應予駁回。

戊、一造辯論判決：被告鄭志偉經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。