臺灣高等法院100年度上訴字第730號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第730號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪佩嫻

選任辯護人

曾智群律師

被告

蔡易霖

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4488號，中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪佩嫻前於民國（下同）97年8月間因犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；又另犯持有第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定；上開2罪嗣經原審裁定定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於98年6月10日易科罰金執行完畢（累犯）；復因於98年10月20日犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於99年6月8日易科罰金執行完畢（累犯）。

二、洪佩嫻明知甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用，於98年8月6日18時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話接獲蕭建業持用之門號0000000000號行動電話，蕭建業於電話中表示欲購買500元，重約0.1公克重量之甲基安非他命，詎洪佩嫻竟基於幫助蕭建業施用第二級毒品之犯意，約蕭建業至臺北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○街某網路咖啡店與不詳姓名年籍販賣毒品之人見面後，由蕭建業提出500元向該人購得甲基安非他命約0.1公克。

三、洪佩嫻明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於下列各該時地，以由其自己交付或指示具共同犯意之謝逸婷將毒品持交予賴姿燕，其情形如下：

（一）於98年8月5日19時30分前某時，由賴姿燕前往洪佩嫻位在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下稱新北市蘆洲區○○○路172號5樓住處（下稱洪佩嫻蘆洲光華路住處），由洪佩嫻在該住處將價額500元約0.1公克數量之第二級毒品甲基安非他命販賣予賴姿燕。賴姿燕將該購得毒品持回住處施用完畢後，因認品質不佳，賴姿燕遂以其持用之門號0000000000號行動電話撥打洪佩嫻持用之門號0000000000號行動電話，向洪佩嫻抱怨品質不佳。

（二）於98年8月15日7時51分許起至同日15時41分許，賴姿燕分別於同日7時51分許、14時2分許、15時41分許以其持用門號0000000000號行動電話撥打洪佩嫻持用之門號0000000000號行動電話，與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意以1,000元之價額將約可供1至2天施用未逾淨重10公克數量之第二級毒品甲基安非他命販賣予賴姿燕，並將包裝好之甲基安非他命毒品交予具共同犯意之謝逸婷（原審判決後，提出上訴，嗣撤回上訴而確定），並指示謝逸婷將該包裝好之毒品持往賴姿燕在臺北縣蘆洲市○○路212號2樓住處（下稱賴姿燕蘆洲復興路住處）交付予賴姿燕，並由謝逸婷向賴姿燕收取1,000元轉交予洪佩嫻。

四、嗣經警於98年10月22日12時30分許，持搜索票前往洪佩嫻蘆洲光華路住處，當場查獲洪佩嫻，並扣得其持用與蕭建業、賴姿燕通聯之SIM卡門號0000000000號行動電話電話1支（含SIM卡）。

五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本案關於謝逸婷部分，業據謝逸婷具狀撤回上訴，此有謝逸婷所撤回上訴狀附卷可稽（見本院卷第70至75頁）。是本案本院審理範圍僅就上訴人即被告洪佩嫻（下稱被告洪佩嫻）上訴部分即原判決附表一部分，與檢察官就被告蔡易霖被訴共同販賣海洛因無罪上訴部分加以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本案證人蕭建業、賴姿燕於警詢時關於被告洪佩嫻所犯本案犯行部分之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告洪佩嫻及其辯護人不同意以之作為證據（見本院卷第67、87頁；原審卷第110頁），該部分不具有證據能力。

（二）按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，除上述之證據外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告洪佩嫻、蔡易霖及其等辯護人等、檢察官就該等審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力均不爭執或同意作為證據，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。

（三）本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且

張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第67頁正、反面、88頁正、反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定被告洪佩嫻犯行所憑之證據及本院之判斷：

一、訊據被告洪佩嫻就其於上揭時、地帶同蕭建業向他人購買安非他命、交付安非他命予賴姿燕並收取代價之事實固均不諱言，惟矢口否認有何販賣毒品予蕭建業、賴姿燕等犯行，辯稱：伊沒有拿毒品給蕭建業，係與蕭建業合資購買；伊曾經拿過安非他命請賴姿燕用，沒有跟他收錢，伊沒有販賣毒品給賴姿燕云云。

二、惟經查：

（一）關於事實二部分：被告洪佩嫻於98年8月6日18時16分許接獲證人蕭建業以門號0000000000號行動電話來電，其通訊監察內容略以：「B（即證人蕭建業）：拿500。A（即被告洪佩嫻）：你過來拿好不好？B：你在哪？A：我在仁愛街（三重市）。B：好。」等語（見偵查卷第120頁；原審卷一第148頁）；被告洪佩嫻雖不否認有該次通聯，然辯稱該通聯係其還證人蕭建業欠款，與毒品交易無關云云，惟該通聯確係證人蕭建業與被告洪佩嫻聯繫有關毒品之對話，業據證人蕭建業於偵查中、原審審理中證述綦詳（見偵查卷第148頁；原審卷一第231頁反面），是被告洪佩嫻此部分所辯顯不可採；再，證人蕭建業雖於偵查及原審審理中證稱該通電話係伊欲向洪佩嫻購買毒品之電話，惟關於當日購買細節部分，證人蕭建業於原審審理中亦結證稱：伊拿500元跟被告洪佩嫻一起去跟她朋友拿，也是在網路咖啡店外面，那個人伊不認識等語（見原審卷一第233頁反面），再參酌證人蕭建業就被告洪佩嫻對伊詰問之該通電話是否為還錢之詰問，於審理中反駁被告洪佩嫻之詰問而明確證稱係欲購毒之情（見原審卷一第233頁），尚難認證人蕭建業有特意袒護被告洪佩嫻之情形，是證人蕭建業關於上開購買細節部分之證述，即難認有虛偽之情，是依證人蕭建業上引證述，當日購毒之過程應係證人蕭建業於該日抵達網路咖啡店與被告洪佩嫻見面後，即在該網路咖啡店外，向被告洪佩嫻之友人購買毒品。被告洪佩嫻因該通通聯內容而實際上所為之行為，係使證人蕭建業與其毒品來源者會面，而由證人蕭建業直接向該販毒者購買毒品，且依卷內事證，並無積極證據可認為被告洪佩嫻有從中得利，是被告洪佩嫻此部分所為，應無營利之意圖，而係基於幫助施用毒品之人（蕭建業）取得毒品施用犯意，而出面使施用者（蕭建業）與販賣者會面交易之行為，依前開說明，於法僅得認定被告洪佩嫻所為僅係非屬施用毒品構成要件之幫助聯繫行為。公訴意旨認此部分係屬販賣，容有證據不足之情形。

（二）關於事實三部分：

1.關於被告洪佩嫻販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕之事實，已據被告洪佩嫻於檢察官偵查中坦白承認（見偵查卷第158頁），雖被告洪佩嫻於原審審理中又否認有分別於98年8月5日晚上7時30分許、98年8月15日上午7時51分許起至同日下午3時41分許交付毒品予證人賴姿燕（見原審卷第96頁反面），惟被告洪佩嫻嗣於本院審理又坦承有上開事實三所載之交付第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕並收取代價之事實（見本院卷第89頁反面、90頁），而證人賴姿燕於偵查中及原審審理中亦俱證稱分別於98年8月5日、98年8月15日向被告洪佩嫻購買第二級毒品甲基安非他命500元、1,000元（見偵查卷第149、150頁）並有如下之通訊監察譯文附卷可稽：

⑴98年8月5日19時30分許，被告洪佩嫻接獲證人賴姿燕以00-00000000號市話來電，通訊監察內容略以：「B（即證人賴姿燕）：這次的「東西」好像不怎麼耐熱。A（即被告洪佩嫻）：對。B：比之前還差，明天會比較好。」等語；（見偵查卷第120頁；原審卷一第148頁）

⑵98年8月15日，被告洪佩嫻又接獲證人賴姿燕以門號0000000000號行動電話或使用之00-00000000號市話來電，通訊監察內容略以：

①7時51分許：「B（即證人賴姿燕）：妳起來囉？A（即被告洪佩嫻）：可能要晚一點，今天中午，妳忍一下。B：我不知道可不可以出去ㄟ，今天星期六。A：我拿到後送去給妳。B：不要洗的太‥A：好。」等語；（見原審卷一第151頁）

②14時2分許：「A（即被告洪佩嫻）：妳要拿多少？B（即證人賴姿燕）：我拿1啊！還欠妳500，一起給妳。A：好。」等語；（見原審卷一第151頁）

③15時41分許：「B（即證人賴姿燕）：妳有沒有辦法幫我送過來？A（即被告洪佩嫻）：我叫叉子拿過去給妳好不好？B：好。A：到了打哪支？B：打我手機。」等語；（見原審卷一第151頁）證人賴姿燕雖於原審審理中表示於原審審理時對本案記憶已經模糊，然證人賴姿燕係僅就交付地點之陳述有不同，且證人賴姿燕亦表示其偵查中所為之證言，因與該事實發生之時間相隔較近，記憶比較清楚，是關於交付地點以偵查中之證述為真（見原審卷一第235至236頁）。再參核同案被告謝逸婷於警詢中證稱，有替被告洪佩嫻將甲基安非他命放在要購買毒品之人信箱內等語（見偵查卷第35、36頁），足證被告洪佩嫻確有分別於98年8月5日、98年8月15日交付第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕之事實。從而，被告洪佩嫻此部分之自白核與事實相符，足堪採信。至同案被告謝逸婷另於偵訊中供稱渠將98年8月15日該次之毒品自己施用殆盡云云（見偵查卷第167頁），惟果被告洪佩嫻交由同案被告謝逸婷轉交證人賴姿燕之1,000元第二級毒品甲基安非他命係由同案被告謝逸婷施用殆盡一事屬實，則證人賴姿燕理應就該事實質諸被告洪佩嫻，然並無相關之證據存在可供調查，且被告洪佩嫻就此有利於己之事實，亦未舉提任何具體證據以供本院調查，是同案被告謝逸婷此部分之供述，核與相關事證不合，顯係迴護被告洪佩嫻之詞，尚不足採。

2.又販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度或虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。又甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，且衡諸被告洪佩嫻與證人賴姿燕間並非故親至交，苟非出於牟利，並有利可圖，被告洪佩嫻斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，足認被告洪佩嫻於上開時、地，顯係出於牟利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人賴姿燕，且已圖得不詳價差之利益。

3.本案被告洪佩嫻確有以如事實三所示之各該方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕之事實，應堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告洪佩嫻犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年台上字第5722號刑事判決要旨參照）。核被告洪佩嫻就事實二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。檢察官起訴書認被告洪佩嫻就事實二之犯行係構成販賣第二級毒品罪，惟此部分之基本社會事實並無不同，爰變更起訴法條。核被告洪佩嫻就事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告洪佩嫻販賣上開毒品前，持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪佩嫻就事實三、（一）所示之販賣行為，與另被告謝逸婷間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告洪佩嫻就事實二、三所示之各次之犯行，因分屬於不同時間，是其構成要件行為事實互異，且其各次行為均係基於各次收受者之要求而為，更足徵其各罪之犯意各別，自構成數罪，應予分論併罰。檢察官起訴書雖認被告洪佩嫻就事實三所示之各次行為應構成接續行為，惟按於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議（一）決議要旨參照）。依卷內事證，並無證據可認定被告洪佩嫻係出於單一犯意而為各該行為，且各該行為亦無密接之必然關係，且依一般社會健全觀念亦無難以強行分開之理由，是檢察官認屬接續犯之論罪，顯有誤解。被告洪佩嫻前曾受有如事實一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告洪佩嫻就事實二所為，係基於幫助蕭建業施用毒品之犯意而為，此部分應依刑法第30條第2項依施用第二級毒品之刑減輕之；並先加後減之。又被告洪佩嫻販賣甲基安非他命之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅2次，且每次販毒數量僅約當500元、1,000元數量，又非鉅量販賣，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如均處以法定最低刑有期徒刑7年，仍屬過重，爰就販賣第二級毒品二次犯行部分，均依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑，並先加後減之，以求量刑之妥適平衡。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告洪佩嫻與被告蔡易霖、同案被告謝逸婷均為男女朋友關係，均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告蔡易霖自98年7、8月間起，在臺北市○○區○○街等地，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿賓」之成年男子，販入第一級毒品海洛因後，在被告洪佩嫻蘆洲光華路住處內，分裝成小包後，復以被告洪佩嫻所使用之行動電話0000000000號作為聯繫販售毒品之用，而分別由被告洪佩嫻單獨於附表編號2、3、6、7所示時、地及交易代價；或由被告洪佩嫻與同案被告謝逸婷共同於附表1、5所示時、地及交易代價；或被告洪佩嫻、蔡易霖共同於附表4、8所示時、地及交易代價等，接續出售海洛因給賴姿燕。因認被告洪佩嫻、蔡易霖所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販售第一級毒品海洛因罪之接續犯罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。

參、訊據被告洪佩嫻、蔡易霖均堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，被告洪佩嫻辯稱：伊確實沒有交付第一級毒品海洛因，如果真的有第一級毒品海洛因，不可能在犯發現場沒有扣得任何第一級毒品海洛因，伊交給證人賴姿燕之物為安眠藥或糖等語。被告蔡易霖辯稱：伊沒有買海洛因，98年8月19日是證人賴姿燕來，看到伊在吸食安非他命，她說她也要吸食，伊就拿安非他命給她吸食，沒有跟她收錢；98年8月28日那次伊沒有過去，證人賴姿燕也沒有過來，證人賴姿燕後來還打電話來罵伊等語。

肆、公訴人認被告洪佩嫻、蔡易霖涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告洪佩嫻、蔡易霖、同案被告謝逸婷、沈莉娟之供述、證人賴姿燕之證述、佐以0000000000號行動電話於97 年7月24日起至98年10月19日止通訊監察譯文1份及通訊監察書3張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之第二級毒品甲基安非他命16小包（總淨重3.87公克、驗餘淨重3.83公克）、8,000元及現場扣得行動電話1具及門號為0000000000號1張、吸食器1組、玻璃球管3個、分裝袋5包、電子磅秤1台等物為其主要論據。

伍、惟經查：

一、關於附表編號4、8部分（即被告洪佩嫻、蔡易霖被訴共同販賣海洛因與證人賴姿燕部分）：

（一）關於附表編號4部分：此部分檢察官起訴被告洪佩嫻、蔡易霖涉嫌販賣海洛因與證人賴姿燕之犯罪時間為98年8月19日16時54分，而觀諸卷附之監察通訊譯文，與該次購毒相關之通訊時間應為98年8月19日16時46分許、16時54分許，共2通（見偵查卷第124頁；原審卷一第152至153頁）。關於該次購毒，證人賴姿燕於偵查中證稱：拿500元的海洛因，這次是被告蔡易霖拿下來給伊云云（見偵查卷第150頁）；證人賴姿燕於原審審理中則證稱：跟被告洪佩嫻拿安非他命云云，經

現在不記得了云云（見原審卷一第237頁反面），是證人賴姿燕關於此次購毒之證述已有前後不一之情形。而被告洪佩嫻、蔡易霖均稱該次之毒品係指安非他命，證人賴姿燕至被告洪佩嫻蘆洲光華路住處找伊等語（見偵查卷第158、163頁；原審卷一第26頁反面至27、109頁）。雖證人賴姿燕於原審審理中證稱：於偵查中記得比較清楚云云（見原審卷一第237頁反面至238頁），然參諸卷附98年8月19 日16時54分之監聽通聯譯文內容：「A（被告洪佩嫻）：妳到了喔，我叫人家拿下去給妳。B（證人賴姿燕）：我上去。A：妳要上來喔。B：好。」（見偵查卷第124頁；原審卷一第153頁），應係證人賴姿燕自行上樓至被告洪佩嫻蘆洲光華路住處，而非被告蔡易霖拿下樓給證人賴姿燕；另參以證人賴姿燕於原審審理中亦證稱：伊從被告洪佩嫻那邊拿到的東西，從外觀無法分辨裡面包的是海洛因還是安非他命等語（見原審卷一第241、242頁）。是綜上所述，證人賴姿燕於偵查中關於被告洪佩嫻、蔡易霖販賣第一級毒品海洛因之證述，顯與卷存各項證據資料不合，而與事實有間，證人賴姿燕此部分於偵查中之證述，即非得遽採為不利於被告洪佩嫻、蔡易霖之認定資料。

（二）關於附表編號8部分：此部分檢察官起訴被告洪佩嫻、蔡易霖涉嫌販賣海洛因與證人賴姿燕之犯罪時間為98年8月28日1時19分，而觀諸卷附之監察通訊譯文，與該次購毒相關之通訊時間應為98年8月28日0時9分許、0時26分許、0時43分許、0時52分許、1時19分許，共5通（見原審卷一第157至158頁）。關於該次購毒，證人賴姿燕於警詢中係先陳稱：就該次通聯係因先前蕭建業向被告洪佩嫻調取安非他命，但被告洪佩嫻並未送交毒品，故伊撥打被告洪佩嫻電話詢問，然被告蔡易霖稱電話沒電，而其後亦未再送安非他命毒品過來，該次交易未完成云云（偵查卷第51頁）；嗣證人賴姿燕於偵查中則易稱：這次是被告蔡易霖接的電話，這次是買500元的海洛因，是被告蔡易霖到伊家附近給伊云云（見偵查卷第151頁）；證人賴姿燕於原審審理中復改證稱：忘記了云云（見原審卷一第239頁）；是參諸證人賴姿燕先後於警詢、檢察官偵查、原審審理中關於此部分之供述均互不一致。再參以被告蔡易霖於檢察官偵訊及原審審理中均辯稱：該通通聯之對話內容係當日係證人賴姿燕先調安非他命毒品但未調到，其後其即騙賴姿燕說要拿毒品過去，惟其實際並未前往交付毒品等語（見偵查卷第163頁；原審卷一第27、109頁反面）。再參以卷附98年8月28日0時9分起至1時19分止之5通監聽通聯譯文，第4、5通（即98年8月28日0時52分許、1時19分許）所示之對話內容，被告蔡易霖於同日0時52分許於電話中稱其10幾分鐘後會到達證人賴姿燕住處交付毒品，惟於同日1時19分仍再電稱與證人賴姿燕商討會面地點（或稱其已快要抵達），然被告蔡易霖當時之基地台位置仍係在被告洪佩嫻蘆洲光華路住處，是其通話內容顯與實際情景有異，顯係在敷衍、虛應證人賴姿燕。再證人賴姿燕於原審審理中亦證稱：伊與被告蔡易霖通話調取毒品確係曾經被耍，即原答應要送但實際未送等語（見原審卷一第241頁）。綜合上情，被告蔡易霖雖有答應要交付毒品與證人賴姿燕，並約定送至證人賴姿燕住處，然實際上被告蔡易霖僅係訛騙證人賴姿燕爾，並無實際之販賣毒品行為，是被告蔡易霖此部分之辯稱應堪採信。

二、關於附表編號1、5部分（即被告洪佩嫻、同案被告謝逸婷被訴共同販賣海洛因與證人賴姿燕部分）：

（一）此部分檢察官起訴被告洪佩嫻、同案被告謝逸婷涉嫌販賣海洛因與證人賴姿燕之犯罪時間分別為98年8月7日15時48分、98年8月23日7時45分至13時43分間，而觀諸卷附之監察通訊譯文，與98年8月7日該次購毒相關之通訊時間應為98年8月7日4時49分許、15時13分許、15時04分許、15時21分許、15時23分許、15時44分許、15時48分許，共7通；與98年8月23日該次購毒相關之通訊時間應為98年8月23日7時45分許、13時43分許、15時12 分許，共3通（見原審卷一第148至150、154頁），合先敘明。

（二）關於98年8月7日之購毒，證人賴姿燕於偵查中係稱：那天是綽號「叉子」，就是同案被告葉逸婷，拿來給伊云云（見偵查卷第149頁）；然證人賴姿燕於原審審理中則易稱：伊忘記是誰拿到伊家云云（見原審卷一第236頁）；關於98年8月23日之購毒，證人賴姿燕於偵查中係陳稱：被告洪佩嫻請同案被告謝逸婷送到伊家給伊云云（見偵查卷第150頁）；然證人賴姿燕於原審審理中則改證稱：不記得云云（見原審卷一第238頁），足見證人賴姿燕於偵查中、原審審理中關於此二次購毒部分之供述已有前後不一致。

（三）被告洪佩嫻辯稱：被告蔡易霖、另被告謝逸婷、沈莉娟有幫伊拿過安非他命給證人賴姿燕，投在證人賴姿燕住處信箱內，伊沒有拿海因給證人賴姿燕過，被告蔡易霖送過1次，另被告謝逸婷、沈莉娟送過2、3次安非他命投在證人賴姿燕信箱裡面；98年8月7日那次伊叫朋友送過去是伊騙證人賴姿燕的；98年8月23日那次伊敷衍證人賴姿燕的等語（見偵查卷第23至24、157、158至159頁）。另被告謝逸婷於警詢中陳稱：伊和同案被告沈莉娟有幫被告洪佩嫻送過1、2次毒品，對象是誰伊不知道，但伊每次都是安非他命放在要購買毒品的人信箱內等語（見偵查卷第35 頁）；另被告謝逸婷於偵查中亦證稱：伊星期三、星期五都是在三重市○○○路的優力加油站從下午3點做到晚上12點，其他時間是下午3點到晚上10點，98年8月7日那天伊有班，所以不是伊送的；98年8月23日伊沒有送；伊只有送過安眠藥過去給證人賴姿燕等語（見偵查卷第167頁）。證人沈莉娟於警詢中陳稱：伊和另被告謝逸婷有幫被告洪佩嫻送過2次毒品，對象是證人賴姿燕，被告洪佩嫻叫伊把安非他命投到證人賴姿燕信箱內，回去後伊會跟被告洪佩嫻說東西已送到等語（見偵查卷第42頁）證人沈莉娟於偵查中亦證稱：伊在今年（98年）的7月到10月間有送過2次安非他命給證人賴姿燕，伊都是投信箱等語（見偵查卷第171頁）。互核被告洪佩嫻、另被告謝逸婷、沈莉娟上開之供、證述，足見被告洪佩嫻請另被告謝逸婷、證人沈莉娟將欲交付與證人賴姿燕者係第二級毒品甲基安非他命而非第一級毒品海洛因，被告洪佩嫻此部分之辯稱尚非子虛。再參以卷附98年8月15日15時41分許、98年9月27日21時57分許等通訊監聽譯文內容，被告洪佩嫻均稱「我叫叉子拿給妳」等語（見原審卷一第151、161頁），而於98 年8月7日4時49分許、98年8月23日13時43分許之通訊監聽譯文，被告洪佩嫻、另被告謝逸婷與證人賴姿燕間均以「叉子」稱另被告謝逸婷（見原審卷一第148、154頁），且證人賴姿燕於偵查中、原審審理中俱稱「叉子」即另被告謝逸婷（見偵查卷第149、150頁；原審卷一第243頁反面），顯見被告洪佩嫻、另被告謝逸婷與證人賴姿燕間均相互認識，證人賴姿燕對於另被告謝逸婷受被告洪佩嫻委託轉交毒品當無誤認之虞，然證人賴姿燕於偵查中均證稱該2次購買第一級毒品海洛因均由另被告謝逸婷遞送云云，顯與另被告謝逸婷、沈莉娟之上開證述不合，是證人賴姿燕此部分之證述顯非無疑，而不得遽以採信。

（四）證人賴姿燕於原審審理中雖另稱：偵查中講的對，於偵查中記得比較清楚云云（見原審卷一第236、237頁反面至238頁），然證人賴姿燕於原審審理中亦有證稱：伊從被告洪佩嫻那邊拿到的東西，從外觀無法分辨裡面包的是海洛因還是安非他命等語（見原審卷一第241、242頁）。況

他具體證據供本院調查其於偵查中證述之真實性，從而，證人賴姿燕此部分之證述因有前後不一致之嚴重瑕疵，且與卷附之其他證據不合，是於法尚難僅以證人賴姿燕於偵查中之此部分證述資為被告洪佩嫻有此部分販賣第一級毒品海洛因與證人賴姿燕之認定。

三、關於附表編號2、3、6、7部分（即被告洪佩嫻被訴單獨販賣海洛因予證人賴姿燕部分）：關於附表編號2、3、6、7部分，證人賴姿燕於偵查中結證稱有於附表編號2、3、6、7所示時、地向被告洪佩嫻購買第一級毒品海洛500元云云（見偵查卷第149至151頁），證人賴姿燕嗣於原審審理中，僅陳稱購買之毒品為海洛因，其餘相關細節均不記得了等語（見原審卷一第236至237頁、238頁正、反面）。參酌關於附表編號3部分，經原審提示該部分（即98年8月13日下午1時24分許）之通訊監察譯文予證人賴姿燕閱覽後，證人賴姿燕證稱：該通電話是伊要還被告洪佩嫻錢云云（見原審卷一第236頁反面至237頁），嗣經檢察官提示偵查中關於該部分之證述時，改稱「是買海洛因」云云（見偵查卷第149頁；原審卷一第237頁），而就係何人交付一節，證人賴姿燕則證稱不記得了等語（見原審卷一第237頁），益見證人賴姿燕之證述已有前後矛盾、不一致之情形；雖證人賴姿燕另證稱於偵查中記憶比較清楚云云，然觀諸卷附之證人賴姿燕與被告洪佩嫻之通訊監察譯文，均係證人賴姿燕主動向被告洪佩嫻要求購買毒品，且於短時間內次數頻繁，其交付地點亦多在被告洪佩嫻蘆洲光華路住處、或在證人賴姿燕位於蘆洲復興路212號2樓住處樓下，交付之人有被告洪佩嫻、蔡易霖、另被告謝逸婷等人，易言之，於檢察官此部分起訴之犯行期間內（即自98年8月7日起至98年8月28日止），證人賴姿燕有8次係因欲購買毒品而聯絡被告洪佩嫻，然於短短期間內，次數如此頻繁之購毒，且每次購買之模式、交付之方式、地點均無大異，果於如附表編號2、3、6、7所示時、地證人賴姿燕確曾向被告洪佩嫻購買第一級毒品海洛500元一事屬實，則證人賴姿燕對於購毒相關事宜應不致有記憶不清之情形，是證人賴姿燕此部分之證述則已難令人無疑。雖證人賴姿燕於原審審理中證稱：於偵查中記得比較清楚，在偵查中所講的是實在等語（見原審卷一第239頁），然被告洪佩嫻堅詞否認犯行，並稱其均以糖或安眠藥訛騙證人賴姿燕，再參以被告洪佩嫻與證人賴姿燕間於98年8月17日13時35分許之下列通訊監察譯文內容，證人賴姿燕向被告洪佩嫻抱怨其交付之毒品品質差，好像糖等語（見偵查卷第123頁；原審卷一第151頁），是被告洪佩嫻、另被告謝逸婷2人亦均稱：另被告謝逸婷有幫被告洪佩嫻送安非他命、安眠藥給證人賴姿燕等語（見偵查卷第23、158、35、167頁），證人沈莉娟亦證稱僅幫被告洪佩嫻送安非他命給證人賴姿燕等語（見偵查卷第42、177頁）。況證人賴姿燕亦結證稱：伊與被告洪佩嫻買毒品時，被告洪佩嫻會耍伊，即答應伊卻沒有給；且伊從被告洪佩嫻那邊拿到的東西，從外觀無法分辨裡面包的是海洛因還是安非他命等語（見原審卷一第241、242頁）；益見被告洪佩嫻辯稱其係以糖或安眠藥訛騙證人賴姿燕係第一級毒品海洛因應非子虛。又證人賴姿燕關於此部分有瑕疵之證述，尚非得遽以採為不利被告洪佩嫻此部分認定之證據。

陸、此外復查無其他積極證據足資證明被告洪佩嫻、蔡易霖有何單獨或共同販賣第一級毒品海洛因犯行，是不能證明被告洪佩嫻、蔡易霖販賣第一級毒品海洛因犯罪，爰應為其等此部分均無罪之諭知。

丙、對原審判決之評價及對上訴之准駁：

壹、撤銷改判部分（即被告洪佩嫻販賣第一、二級毒品予證人賴姿燕部分）：

一、被告洪佩嫻販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即事實三部分）：

1.原審以被告洪佩嫻本案此部分罪證明確，而予論科，固非無見；惟原審就卷內證據資料未詳予勾稽，逕認被告洪佩嫻交付第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕之行為係未有獲利而屬轉讓，顯有未當。被告洪佩嫻雖坦承此部分犯行，惟認原審量刑過重云云，雖無理由，然原判決關於此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕部分予以撤銷改判。爰審酌被告洪佩嫻於為本案事實三所示之各該犯行前，已因施用毒品案件，經執行觀察勒戒之品行，本應知悉毒品之危害性，竟仍再為販賣毒品之犯行，除戕害他人身心健康外，並易導致社會危險及其智識程度之犯罪動機、目的、犯後態度，分別就所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之被告洪佩嫻行動電話，查係被告洪佩嫻所有並持以與證人賴姿燕通聯而為販賣毒品犯行所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另亦扣案之第二級毒品、現金、吸食器、玻璃球管、分裝袋、電子磅秤等物，尚無證據證明與起訴之犯罪事實有何關涉，尚不得於本案中逕併予沒收或銷毀。

2.本案被告洪佩嫻雖有上訴，惟本院認原審判決就被告洪佩嫻事實三部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條前段之適用，併此敘明。

二、被告洪佩嫻被訴販賣第一級毒品海洛因部分（即附表編號1至8部分）：原審就卷內證據資料均未詳予勾稽，遽為被告洪佩嫻此部分有罪、或不另為無罪之諭知，並就有罪部分予以科刑，顯有未洽。被告洪佩嫻上訴意旨以此指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告洪佩嫻被訴販賣第一級毒品海洛因部分撤銷，另為被告洪佩嫻此部分均無罪之諭知。

貳、上訴駁回部分（即被告洪佩嫻幫助證人蕭建業施用第二級毒品甲基安非他命部分，及被告蔡易霖被訴販賣第一級毒品海洛因部分）：

一、被告洪佩嫻幫助證人蕭建業施用第二級毒品甲基安非他命部分（即事實二部分）：原審以被告洪佩嫻本案此部分事證明確，因之適用刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項等規定，並審酌被告洪佩嫻於為此部分犯行前，已因施用毒品案件，經執行觀察勒戒，本應知悉毒品之危害性，竟仍再為本案幫助施用之犯行，除戕害他人身心健康外，並易導致社會危險，是其本案所為，均顯屬非是，茲斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度，茲就此部分犯罪，量處有期徒刑5月。並說明扣案之被告洪佩嫻行動電話，查係被告洪佩嫻所有並持以與證人蕭建業通聯而為幫助施用毒品犯行所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另起訴書請求就本案於98年10月22日查獲時所扣得之第二級毒品、現金、吸食器、玻璃球管、分裝袋、電子磅秤均為沒收，惟上開各該查獲物，顯與起訴之犯罪事實無涉，自非屬本案應沒收銷毀或得予宣告沒收之物。核原判決此部分認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告洪佩嫻上訴意旨，仍執陳詞稱係合資購買云云，否認犯行，尚無可採，其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

二、被告蔡易霖被訴販賣第一級毒品海洛因部分（即附表編號4、8部分）：原審以不能證明被告蔡易霖被訴與被告洪佩嫻共同販賣第一級毒品海洛因與證人賴姿燕部分之犯罪，而為被告蔡易霖此部分無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再舉提任何其他具體事證以供本院調查，徒就已經原審詳為審酌之事證再事爭執，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

參、定執行刑部分：被告洪佩嫻上述撤銷改判部分（即主文第二項販賣第二級毒品部分）與上訴駁回部分（即幫助施用第二級毒品部分），應由本院依法定應執行刑如主文第5項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。