臺灣高等法院101年度上訴字第2374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2374號

上訴人

即被告

張廣

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第299號，中華民國101年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張廣前因：

㈠施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8月29日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1220號、第1898號為不起訴處分確定。

㈡復因強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度上訴字第537號判決判處有期徒刑4年6月、5月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，應執行有期徒刑4年9月，併科罰金6萬元確定；又犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1772號判決判處有期徒刑3月確定後，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，前開違反槍砲彈藥刀械管制條例及詐欺案件之罪，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2424號裁定，各減為有期徒刑2月又15日，併科罰金3萬元及1月又15日後，與不得減刑之強盜罪，合併定應執行有期徒刑4年5月，併科罰金3萬元；於96年6月25日入監執行，並於98年10月2 日縮短刑期交付保護管束出獄，縮刑期滿日為100年2月12日（不構成累犯，詳下列㈣所述）。

㈢嗣於假釋期間內，再犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第613號判決判處有期徒刑5月確定（下稱甲案），於100年12月14日易科罰金執行完畢（不構成累犯，詳後述）；又犯施用第二級毒品案件，再經同法院以100年度簡字第2992號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；嗣經臺灣臺北地方法院檢察署以101年度執聲字第357號，就上開已易科罰金執行完畢之甲案，與後案尚未執行之乙案，聲請合併定應執行之刑，並經同法院以101年度聲字第612號裁定應執行有期徒刑9月。是2案已合併定應執行之刑，前開甲案已易科罰金部分，即不能認為已經執行完畢（不構成累犯）。

㈣又因施用第二級毒品案件，再經臺灣臺北地方法院分別以101年度審簡字第228號、第274號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定（下稱丙案、丁案）；因張廣於假釋期內再犯罪，上開㈡所述之假釋因此遭撤銷，而於101年3月9日，再入監執行殘刑1年2月又16日，並接續執行前述甲、乙、丙、丁各罪之刑，現仍在執行中（不構成累犯）。

二、詎其仍不知戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月8日晚上11時許，在新北市○○區○○路83之2號2樓居住處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內用火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年3月9日凌晨2時40分許，張廣與王昭分共乘車牌6393-MM號租賃小客車，行經新北市○○區○○街2巷1號前，為警持拘票執行拘提及搜索，在該車副駕駛座下方之腰包內查獲張廣所有之甲基安非他命1包（毛重13. 29公克、淨重13.09公克）及一粒眠2粒等毒品扣案，並經其同意採驗尿液，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告張廣施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，並經原審就被告張廣所犯上開二罪分別判處罪刑在案，因被告不服就原審判決上揭二罪全部提起上訴，嗣被告於101 年9 月10日在本院準備程序中當庭表示撤回施用第一級毒品罪之上訴，有本院101 年9 月10日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可證（見本院卷第34頁背面、第36頁）。是本件原審判決有關被告施用第一級毒品部分因被告撤回上訴而告確定，非本院審理範圍所及，合先敘明。

二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2 項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9 日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1220號、第1898號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察勒戒執行完畢後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件起訴程序並無違誤。

貳、實體事項

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告張廣分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見101年度偵字卷第439號卷〈下稱偵查卷〉第7頁背面、51頁；原審卷第18、24頁、本院卷第35、47頁背面）；且被告本次為警查獲後所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司101年4月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙及新北市政府警察局汐止分局101 年3月移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（檢體編號：M0000000）在卷可稽（見偵查卷第62、63頁）；此外，被告於101年3月9日凌晨2時許，經警查獲扣案之白色結晶物1包，經初步檢驗結果，含有甲基安非他命成分，此亦有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨汐止分局社后派出所扣押物品目錄表、檢驗照片可佐（見偵查卷第10至13、25至26頁），足認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此為該條例第2 條第2 項第2 款所明定；被告予以施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至本案被告因施用第二級毒品而持有經扣案之甲基安非他命1包，淨重為13.09公克，尚未逾20公克以上，即尚無毒品危害防制條例第11條第4項加重規定之適用，是本次持有第二級毒品甲基安非他命之行為，仍為施用之高度行為所吸收。另起訴書以被告曾因毒品案件，經判處有期徒刑5月確定後，已於100年12月14日易科罰金執行完畢，是認本件被告所犯，已構成累犯；惟按「刑法第47條第1項所稱『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。」（最高法院100年度台非字第355號、第380號、第384號判決意旨參照）。本件被告雖於100年12月14日已先就其所犯案件所受宣告之刑先執行一部分，惟仍有其他案件可與該案合併定應執行之刑，業於犯罪事實欄一、㈢詳述，是依上開說明，本件被告所犯，尚不構成累犯，公訴意旨容有誤會，併予敘明。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段之規定，並審酌被告犯罪之動機、施用毒品之頻率，及前經執行觀察勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品之危害，謀求脫離毒害之道，仍再次施用第二級毒品，顯見其缺乏戒毒決心；兼衡其有多次施用第二級毒品及詐欺、強盜之前科紀錄，素行不算良好，惟其犯後於原審準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中肄業）、經濟及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月；並說明扣案之第二級毒品甲 基安非他命1包（淨重13.09公克），要屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，係屬違禁物，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋1只，應整體視為查獲之毒品，故上開毒品及包裝袋均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。至扣案之行動電話1支與不明藥物（移送書認係「一粒眠」）2粒，雖屬被告所有，然與本件被告施用甲基安非他命之犯行無涉，是該扣案之手機與不明藥物，非係供被告為本案施用行為所用之物，與本案並無實質關聯，均無從宣告沒收，且檢察官亦未聲請沒收，是不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：施用第二級毒品部分量刑過重，請求判處6個月以下，並給予易科罰金之機會云云，然查被告素行不佳，前已有施用毒品紀錄，經觀察勒戒後，竟又多次施用第二次毒品犯行，均經法院諭知易科罰金在案，仍再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，處刑自不宜寬縱，其上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。