臺灣高等法院101年度上訴字第345號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上訴字第345號

上訴人

即被告

謝覲安

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度訴字第五六七號，中華民國一００年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第七五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝覲安承租桃園縣大園鄉○○村○段五十五之四地號「九號魚池」以經營蛤蠣及蝦苗養殖場，並在魚池旁搭建工寮以供平時休息用餐、住宿之用，由於候鳥前來棲息時會食用謝覲安所養殖之文蛤及蝦子，謝覲安原先以沖天炮驅趕然效果不佳，詎謝覲安雖明知具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，惟為裝填鉛彈丸射擊以嚇阻候鳥，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國九十九年六月、七月間某日，在謝覲安所經營之前述養殖場，以新臺幣（下同）六萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購買以外接高壓氣體鋼瓶為發射動力，經填充直徑四．五四ｍｍ鉛彈丸發射後，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力之氣動式空氣槍一支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號，槍長約九十公分、高約二十三公分）、鉛彈丸（直徑四．五四ｍｍ，重量０．五一公克）多顆，而未經許可非法持有上開氣動式空氣槍，並將前述氣動式空氣槍、鉛彈丸置放於其所搭建之前述工寮內，其間並曾利用前述氣動式空氣槍裝填鉛彈丸射擊置於池中央之鐵桶或開槍以驚嚇鳥類。嗣於一百年二月十二日因警方接獲線報，事先向臺灣桃園地方法院聲請對謝覲安以違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例為案由核發搜索票，並於一百年二月十三日（起訴書誤載為二十三日）下午十七時三十分許，持搜索票前往謝覲安前揭工寮內執行搜索，當場扣得謝覲安所非法持有之前揭氣動式空氣槍一支、射擊後剩餘之鉛彈丸三十二顆，及與本案無關之吸食器一組、錫箔紙一張、電子磅秤一個、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重０．七五克）等物。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告謝覲安於警詢、偵查時及原審、本院審理中之所為之自白，被告謝覲安及其辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第九頁），故被告謝覲安前揭任意性供述，自得作為證據。

二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即屬前揭「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。經查本案係由檢察官概括指定而由警察機關逕將本案扣案之空氣槍送鑑定，並由桃園縣政府警察局於一百年二月十七日出具之該局桃警鑑字第一００００二二０二一號槍彈鑑定書（詳偵字第七五三五號卷第五五頁至第五七頁）一份，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定「法律有規定者」之例外情形，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第二百零六條第一項之規定，具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告謝覲安及其辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第五頁至第六頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告謝覲安本院審理時固坦承有於上揭時間、地點，為驅趕候鳥而向綽號「大頭」之成年男子以六萬元之價格購入本件扣案之氣動式空氣槍及鉛彈丸，因原先以沖天炮嚇候鳥效果不佳，所以才購買本案氣動式空氣槍及鉛彈丸，並以裝填前述鉛彈丸至氣動式空氣槍以射擊鐵桶或開槍來驚嚇鳥類等情（詳本院一０一年二月十五日審判筆錄第二頁及本院一０一年二月二十二日審判筆錄第八頁至第九頁、第十頁），復於其上訴理由稱：其因向綽號「大頭」之成年男子買受氣動式空氣槍，一時疏未經察明有無領照，但其在偵、審中均自白坦承不諱等節（詳刑事上訴理由狀第二頁第一點、第二點），惟被告謝覲安於本院一０一年二月十五日審理當日始改辯稱：綽號「大頭」之成年男子其實就是蔡富吉，我在買受本件氣動式空氣槍及鉛彈丸時，他有說這支氣動式空氣槍是合法的，我買這支氣動式空氣槍原先是要放鐵桶在中央，以射擊鐵桶嚇鳥，但只有射過一次就沒有射了，我沒有辦法證明氣動式空氣槍是蔡富吉賣我的，但因一０一年一月間我與蔡富吉發生糾紛，我感到不甘心，所以我要指證他，因為他恩將仇報，我沒有必要再幫他掩飾了云云（詳本院一０一年二月十五日審判筆錄第二頁至第三頁）。然查：

（一）前揭未經許可持有具有殺傷力之氣動式空氣槍，及以鉛彈丸裝填入氣動式空氣槍以驚嚇候鳥之事實，業據被告謝覲安迭於警詢（詳偵字第七五三五號卷第九頁至第十一頁）、偵查時（詳偵字第七五三五號卷第五一頁）及原審審理中（詳審訴字第一一八七號卷第二七頁背面至二八頁、訴字第五六七號卷第二十頁背面、第二四頁）均供承不諱，核與證人蔡富吉於本院審理中之證述（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第三頁至第五頁）情節相符，並有本案扣案之氣動式空氣槍照片（詳偵字第七五三五號卷第三十頁至第三二頁）、現場照片（詳偵字第七五三五號卷第三九頁至第四六頁）、臺灣桃園地方法院搜索票（詳偵字第七五三五號卷第六頁）、桃園縣政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄（詳偵字第七五三五號卷第二四頁至第二六頁）、扣押物品目錄表（詳偵字第七五三五號卷第二七頁）等附卷可稽，復有前述氣動式空氣槍一支、鉛彈丸三十二顆等物扣案可資佐證，而前述氣動式空氣槍一支經桃園縣政府警察局初步檢測認經裝填鉛彈丸射擊可完全貫穿鋁板等情，亦有桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（詳偵字第七五三五號卷第三三頁）在卷可稽，經再送經桃園縣政府警察局採「檢視法、性能檢驗法、動能測試法」進行鑑定結果認：扣案空氣槍一支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約四．五四ｍｍ之鉛彈丸，槍長約九十公分、高約二十三公分，經以鉛彈丸測試三顆，其中鉛彈丸（直徑四．五四ｍｍ，重量０．五一克）發射速度分別為每秒二百三十六公尺、二百三十七公尺、二百三十五公尺，計算其動能為十四．二０焦耳、十四．三二焦耳及十四．０八焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分八十七．七一焦耳、八十八．四五焦耳及八十六．九七焦耳，另所謂殺傷力之標準，依照司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳（二）字第０六九八五號函所釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」，根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等節，亦有桃園縣政府警察局一００年二月十七日桃警鑑字第一００００二二０二一號槍彈鑑定書（詳偵字第七五三五號卷第五五頁至第五七頁）存卷可考，參酌被告謝覲安於本院審理時亦自承曾持前述氣動式空氣槍裝填鉛彈丸以射擊池中央之鐵桶（詳本院一０一年二月十五日審判筆錄第二頁），足見被告謝覲安就前述氣動式空氣槍具有殺傷力，且自九十九年六月、七月間某日購入時起，迄一百年二月十三日為警查獲時止，持有可發射金屬具殺傷力之氣動式空氣槍一支乙節，應可認定。

（二）被告謝覲安雖於本院一０一年二月十五日審理時始改稱：綽號「大頭」之成年男子其實就是蔡富吉，我在買受本件氣動式空氣槍及鉛彈丸時，他有說這支氣動式空氣槍是合法的云云。惟查：

１、按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，故得以依上開法條減刑者，除須供出其槍砲、彈藥之來源外，另須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依該法條之規定減輕其刑。是以「故如犯第七條至第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自覃世維，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定之因而『查獲』之情形有別。」（詳最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨）；「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。」（詳最高法院九十六年度台上字第一九六二號判決意旨）。查：

（１）被告謝覲安雖於上訴於本院後始於本院一０一年二月十五日審理時供述：綽號「大頭」之成年男子就是查獲當時在場之蔡富吉云云，然蔡富吉並未因持有本案氣動式空氣槍遭警移送違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦據被告謝覲安於本院審理時所不爭，足證被告謝覲安縱於本院審理時始供出扣案之氣動式空氣槍係蔡富吉出售，然檢、警並未移送、偵辦蔡富吉，自難認為已經查獲。

（２）又證人蔡富吉於本院審理時雖證稱認識被告謝覲安，且知道被告謝覲安持有本案氣動式空氣槍及鉛彈丸，並知道被告謝覲安曾以扣案之氣動式空氣槍裝填鉛彈丸以射擊而阻嚇候鳥，然扣案之氣動式空氣槍及鉛彈丸並非蔡富吉出售予被告謝覲安，且其綽號亦非「大頭」等情，亦據證人蔡富吉於本院審理時結證明確（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：你的綽號？）蔡頭。（問：平常被告怎麼稱呼你？）他叫我蔡頭，有時候叫我小弟，因為我比他小。（問：你平常有碰觸槍枝這些東西嗎？）沒有。（問：被告有玩空氣槍這件事你知道嗎？）我知道，他那是工作上使用的槍。．．他買空氣槍是我認識他以前買的。我在認識他之前他就已經購買了。．．（問：你去的時候有看過被告把空氣槍拿出來打鳥嗎？）有。我有當場看他拿空氣槍來驅趕鳥類。．．（問：被告稱他這支槍是找大頭買的，他說的大頭就是你，他的槍就是向你買的，有何意見？）我今年一月十日我跟他有訴訟，所以他才會指稱是向我買的，我沒有賣他空氣槍。我跟他是有債務糾紛的訴訟，還沒有解決，現在還在訴訟中，被告遭查獲空氣槍當時我也在場，如果槍枝是我賣他的，為何他從來沒有向警方提起。」等語），是亦無從證明蔡富吉即係被告謝覲安所稱出售本案氣動式空氣槍及鉛彈丸之綽號「大頭」之成年男子。

（３）又依被告謝覲安於原審審理時復供述：我不知道我所購入之本案扣案物賣家綽號「大頭」之成年男子的年籍資料等情（詳訴字第五六七號卷第二四頁稱：「（問：你是否知道你所購入之本案扣案物之賣家『大頭』的年籍資料？）不知道。」等語），故被告謝覲安於直至本院一０一年二月十五日審理時始供述：綽號「大頭」之成年男子即係蔡富吉乙節，顯屬可疑。

（４）末依最高法院對毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之相關見解，認按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號、九十六年度台上字第一０二九號判決意旨）、「犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。」（詳最高法院八十九年度台上字第四一七三號判決意旨）、「被告自警訊迄偵審中，始終否認有非法販賣安非他命犯行。而原判決認定被告有販賣安非他命予證人，僅以證人於警訊、偵查及第一審之證述為依據，並未調查其他足以佐證被告確有販賣安非他命行為及證人所供確與事實相符之證據。涉非法吸用麻醉藥品罪嫌之證人上開證述，係屬有利於己之供述，專憑其證言為被告有販賣安非他命事實之認定，自嫌速斷。」（詳最高法院八十六年度台上字第五六八三號、八十七年度台上字第七八九號判決意旨）。由上可知，本案被告謝覲安供述其氣動式空氣槍之來源係蔡富吉，其目的係在欲依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減刑，依前所述，自應有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而本件被告謝覲安前揭指述，尚乏補強證據佐證，且警局亦未依被告謝覲安之供述而查獲蔡富吉或因而防止重大危害治安事件之發生，是尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕被告謝覲安之刑。

２、又被告謝覲安於本院審理時另辯稱：蔡富吉於出售本件氣動式空氣槍時，有告知這支槍是合法的云云。然查被告謝覲安於自己之上訴理由狀內已詳細記載：一、上訴人因經營養殖魚、蛤，常受鳥害，為驅遂鳥類而向「大頭」買受空氣槍，一時疏未經察明有否領照，致被法辦。．．三、本件犯罪情狀輕微又無治安上之危害之虞，到案後又坦承相供（詳被告謝覲安一０一年一月十九日刑事上訴理由），其於上訴理由已載明「疏未察明是否有領照」，況參酌一般市售不具殺傷力之氣動式空氣槍，均係以非金屬材質之塑膠ＢＢ彈作為發射彈丸，被告謝覲安自承係購入以裝填鉛彈丸之氣動式空氣槍射擊來驚嚇鳥類，且曾射擊過鐵桶，就前述氣動式空氣槍具有殺傷力而應經中央主管機關許可乙節，自難委為不知，另佐以綽號「大頭」之成年男子已難證明係蔡富吉，故被告謝覲安上訴本院審理時始辯稱：蔡富吉於出售本案氣動式空氣槍時，有告知是合法的云云，自非可採，而係事後圖免卸責之詞，不足採信。

（三）末被告謝覲安之辯護人於本院審理時，另以：被告謝覲安認原審未依刑法第五十九條酌減其刑，有所不服，提起上訴，請詳酌乙節（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第十二頁），為被告謝覲安置辯。惟按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。查被告謝覲安持有具殺傷力之氣動式空氣槍，足以穿入人體皮肉層，對社會造成嚴重潛在危害，此即為槍砲彈藥刀械管制條例制定之目的，參酌原審已經斟酌槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定，減輕被告謝覲安之刑，且就有期徒刑部分復量處最輕之一年六月，惟依前述說明，被告謝覲安之犯罪動機僅係刑法第五十七條各款所列量刑事項，並無顯可憫恕之情狀，況被告謝覲安自承多次持氣動式空氣槍射擊次數不止一次（詳偵字第七五三五號卷第十一頁），核與證人蔡富吉於本院審理之情節一致，且被告謝覲安於上訴本院後復未完全坦承犯罪，衡情難認有何顯可堪憫恕之情狀，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由，是辯護人前述置辯，尚無足採，自無從執為減輕被告謝覲安刑度之理由。

（四）綜上所述，互核以參，被告謝覲安所辯尚不足採信，本案事證明確，被告謝覲安犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告謝覲安所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（詳最高法院九十年度台非字第二一號判決意旨）。查被告謝覲安自九十九年年六月、七月間某日起至一百年二月十三日（原審判決均誤載為二十三日，以下同，應予更正）下午十七時三十分許經警查獲為止，持有上開扣案氣動式空氣槍之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。再未經許可持有空氣槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而刑法第二條所稱之「行為後」係指犯罪最後行為終了之後而言，故本件被告謝覲安持有具有殺傷力空氣槍之行為，係於九十九年六月、七月間某日起至一百年二月十三日下午十七時三十分許為警查獲時止，則其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例一百年一月五日之新法修正公布，並於同年月七日生效，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之後，是本案就被告謝覲安持有具殺傷力之空氣槍行為，自無新舊法比較之問題，而應逕行適用該修正後之規定（詳最高法院八十九年度台非字第一八六號判決要旨參照）。查被告謝覲安雖未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之氣動式空氣槍一支，而有害社會治安，惟被告謝覲安自陳其僅係用為驅趕其所經營養殖場之鳥類等語（詳偵字第七五三五號卷第十頁至第十一頁、第五一頁、訴字第五六七號卷二四頁、本院一０一年二月十五日審判筆錄第二頁），並無證據顯示有用於犯罪使用，衡酌被告謝覲安係置於工寮內遭警查獲，並未查獲另持之犯罪，未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，且被告謝覲安亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有被告謝覲安臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，足認被告謝覲安犯罪情節尚屬輕微，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑。又本件既已審酌被告謝覲安犯罪情節輕微，依上開規定予以減輕其刑，且依被告謝覲安犯罪情節，並不符合刑法第五十九條之酌減其刑之規定，內容已如前述，一併敘明。又被告謝覲安之行為，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定不符，業如前述，自無從依該條之規定減輕其刑，亦併此敘明。

三、原審詳為調查後，認被告謝覲安犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，並審酌被告謝覲安未經許可持具有殺傷力之氣動式空氣槍，對社會治安造成潛在之危害，惟其坦承犯行之犯後態度，暨其素行、犯罪之動機、目的、持有之槍枝數量等一切情狀，乃量處被告謝覲安處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣二萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另敘明：扣案之氣動式空氣槍一支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），乃違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收、扣案之鉛彈丸三十二顆，則係被告謝覲安所有供扣案之氣動式空氣槍使用，與被告謝覲安持有空氣槍具有密切關聯性，亦屬供犯本罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收；至扣案之第二級毒品甲基安非他命一小包（含袋毛重０．七五公克）、電子磅秤一個、吸食器一組，均與本案無關，爰不宣告沒等，且復再敘明：按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（詳最高法院七十七年度台非字第一八三號判決要旨參照），被告謝覲安於判決前，已因違反藥事法案件經臺灣桃園地方法院以一００年度桃簡字第一八二四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，該案雖經被告謝覲安上訴而尚未確定，惟經審酌被告謝覲安既另案受有有期徒刑之宣告且不得易科罰金，故本案被告謝覲安不宜宣告緩刑等。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告謝覲安猶執前詞於上訴本院後始改稱綽號「大頭」之成年男子係蔡富吉、蔡富吉於出售氣動式空氣槍有告知係合法、請求依刑法第五十九條之規定再減刑云云為由而提起上訴，均無理由，內容已如前述，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅