臺灣高等法院101年度上訴字第3599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3599號

上訴人

即被告

陳佩佩

指定辯護人

辛武律師(法律扶助律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下同）101年度訴字第525號，中華民國101年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原臺灣板橋地方法院檢察署，下同】100年度偵字第23253、25498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佩佩前於民國96年3月15日因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度訴緝字第134號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，於97年10月23日確定，並於99年1月21日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡1張搭配其所有之行動電話3支為聯絡工具，各於如附表所示時間、地點，以如附表所示方式、數量、價格，將第一級毒品海洛因，販賣予沈上裕、王勝宏，而獲得如附表所示之利潤以牟利。嗣陳佩佩因另案通緝，為警於100年7月22日20時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前緝獲，並扣得其所有，供如附表聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（供搭配如下門號0000000000號SIM卡1張使用）、未供犯罪使用之門號0000000000號SIM卡1張、施用所餘之海洛因2包、吸食毒品所用之注射針筒2支、施用所餘之殘渣袋5個；再經陳佩佩同意，至其位於新北市○○區○○路0段00號2樓居所搜索，扣得供如附表聯絡販賣毒品使用之門號0000000000號SIM卡1張、供秤量海洛因以販賣之電子磅秤1台、供如附表聯絡販賣毒品使用之行動電話2支（亦供搭配上開門號0000000000號SIM卡1張使用）、預備供分裝毒品以販賣之分裝袋112個、施用所餘之海洛因1包、供及預備供吸食毒品所用之止血帶1條、葡萄糖2包、分裝勺2支、注射針筒3支、施用所餘之殘渣袋19個等物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即買受人王勝宏、沈上裕於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、通訊監察：

(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係分別依(一)臺灣士林地方法院100年聲監字第173號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年3月29日起迄100年4月27日止，並經監聽；(二)臺灣士林地方法院100年聲監續字第367號通訊監察書就上開門號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年4月27日起至100年5月26日止，並經監聽；(三)臺灣士林地方法院100年聲監續字第482號通訊監察書就上開門號實施通訊監察，監察期間自100年5月26日起迄100年6月24日止，並經監聽；(四)臺灣士林地方法院100年聲監續字第592號通訊監察書就上開門號實施通訊監察，監察期間自100年6月24日起迄100年7月23日止，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵25498卷第3頁至第11頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。

(二)監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第41頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。

三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第41頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭事實，迭據上訴人即被告陳佩佩於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵25498卷第12頁至第15頁、第70頁至第80頁、原審卷第39頁反面至第40頁、本院卷第40頁反面、第73頁），並經證人即買受人王勝宏、沈上裕於警詢及偵查中證述明確（見偵23253卷第55頁至第56頁、第61頁至第66頁、偵25498卷第61頁至第62頁、第66頁反面至第69頁），並有臺灣士林地方法院100年聲監字第173號、100年聲監續字第367號、100年聲監續字第482號、100年聲監續字第592號等通訊監察書及如附表所示被告分別與毒品買受人王勝宏、沈上裕聯絡海洛因交易細節之通訊監察譯文附卷可稽（見偵25498卷第3頁至第11頁、第32頁至第33頁、第37頁、第38頁、第45頁、第48頁反面、第50頁反面），復有上開門號0000000000號SIM卡1張、電子磅秤1台、行動電話3支、分裝袋112個扣案可資佐證。足徵被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。另被告販賣如附表所示之毒品海洛因，各獲得如附表所示之利潤一節，亦據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40頁、第69頁反面至第70頁反面），可證被告確有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告有如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均堪認定。至(一)如附表編號1部分：此部分交易時間係約於100年6月6日8時30分許，業據證人沈上裕於偵查中證述明確（見偵23253卷第61頁），並有被告與沈上裕於同日6時27分19秒、7時57分40秒、8時3分29秒許之通訊監察譯文在卷可按（見偵25498卷第32頁）；至該次交易海洛因之數量約0.2公克之情，亦據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40、70頁），是檢察官指此次交易時間為同日6時27分許、交易之海洛因重量不詳，容有誤會。(二)如附表編號2部分：此部分交易時間係約於100年6月6日23時16分許，業據證人王勝宏於偵查中證述：100年6月6日23時11分許，我與被告通話完約5分鐘後，被告就到場跟我進行交易了等語明確（見偵23253卷第56頁），參以被告與證人王勝宏於同日23時11分13秒許之對話：「王勝宏：我到了；被告：等我5分鐘好嗎；王勝宏：5分鐘好」等語（該通訊監察譯文見偵25498卷第32頁反面），互核相符，自堪採信；另關於交易海洛因之數量約0.2公克之情，亦據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40頁、69頁反面），是檢察官指此次交易時間為同日22時51分許、交易之海洛因重量不詳，亦有誤會。(三)如附表編號3部分：此部分交易時間係約於100年6月7日6時11分許通聯後30分鐘內，業據證人沈上裕於偵查中證述：我們是在100年6月7日6時11分許通聯後半小時內完成交易的等語明確（見偵23253卷第62頁），並有被告與證人沈上裕於100年6月7日6時11分許之對話：「沈上裕：小姐我到了；被告：好」等語足佐（該通訊監察譯文見偵25498卷第33頁）；另證人沈上裕於偵查中固證稱此次交易金額是新臺幣（下同）7百元至8百元（見偵23253卷第62頁），惟關於此次交易海洛因之數量約0.125公克至0.15公克間、金額係7百元之情，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40、70頁），核與證人沈上裕於警詢時證稱該次購買金額係7百元等語相符（見偵25498卷第67頁反面），是證人沈上裕前揭偵查中所述，應以7百元為可採。故檢察官指此次交易時間係於同日5時55分許，交易金額係7百元至8百元，重量則不詳，均有誤會。(四)如附表編號4部分：此部分交易時間係約於100年6月11日16時55分許通聯後30分鐘內，業據證人沈上裕於偵查中證稱：我們是在100年6月11日16時55分許通聯後約半小時內完成交易的等語明確（見偵23253卷第62頁），並有被告與證人沈上裕於上述時間之對話：「沈上裕：喂到了；被告：我有聽到；沈上裕：我在早餐店；被告：好掰掰」等語足佐（該通聯譯文見偵25498卷第37頁）；另關於交易海洛因重量約0.15公克至0.175公克間之情，亦經被告於原審審理供述明確（見原審卷第40、70頁），是檢察官指此次交易時間係於同日16時35分許，交易之海洛因重量不詳，亦有錯誤。(五)如附表編號5部分：此部分交易時間係約於100年6月12日6時32分許通聯後30分鐘內，業據證人沈上裕於偵查中證稱：我們是在100年6月12日6時32分許通聯後約半小時內完成交易的等語明確（見偵23253卷第63頁），並有被告與證人沈上裕於上述時間之對話：「沈上裕：我到了；被告：嘿」等語足佐（該通聯譯文見偵25498卷第38頁）；另證人沈上裕於偵查中固證稱該次交易金額是5、6百元（見偵23253卷第63頁），惟關於此次交易海洛因之重量約0.1公克、金額係5百元之情，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40、70頁），是此次交易金額應以5百元為可採信。故檢察官指此次係於同日6時20分許交易重量不詳之海洛因、交易金額係5百元至6百元，尚有未合。(六)如附表編號6部分：此部分交易時間係約於100年6月26日17時8分許通聯後5分鐘內，有被告與證人沈上裕於100年6月26日17時8分許之對話：「沈上裕：對啊，我在這邊等很久，你跟我說在這邊，因為我車廠在隔壁，車場在後面，我就馬上趕過，拜託你趕快給我，因為臨時；被告：噢好，你在那等一下，我5分鐘就到了」等語可證（該通訊監察譯文見偵25498卷第45頁）；另關於交易海洛因重量約0.2公克、交易金額1千元之情，亦經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第70頁），是檢察官指此次係於同日16時25分許交易重量不詳之海洛因，有所誤會。(七)如附表編號7部分：此部分交易時間係約於100年6月27日17時41分許通聯後不久，此由被告與證人沈上裕於同日17時41分29秒之對話：「沈上裕：閃黃燈那噢；被告：對；沈上裕：噢好」等語可證（該通訊監察譯文見偵25498卷第48頁反面）；另關於交易海洛因重量約0.15公克至0.175公克間之情，亦經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40頁、70頁反面），是檢察官指此次交易時間係於同日17時35分許，交易之海洛因重量不詳，亦有誤會。(八)如附表編號8部分：此部分交易時間係約於100年6月29日18時1分許通聯後不久，此由被告與證人沈上裕於同日18時1分18秒之對話：「被告：喂；沈上裕：我到」等語可知（該通訊監察譯文見偵25498卷第50頁反面）；另證人沈上裕雖於偵查中證稱該次交易金額是7、8百元（見偵23253卷第66頁），惟關於該次交易海洛因重量約0.125公克至0.15公克間、金額係7百元之情，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第40頁、70頁反面），核與證人沈上裕於警詢時所述交易金額7百元等語相符（見偵25498卷第66頁反面），是該次交易金額應以7百元為可採信。故檢察官指此次交易時間係於同日16時24分許，交易金額係7百元至8百元，重量則不詳，尚有未洽。均附此敘明。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如附表所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品之行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，於5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而該所謂自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。是被告於偵查及審判中均自白被訴之販賣第一級毒品犯行，僅於警詢及偵查中否認有部分已收取價金，因該是否已收取價金本應由法院依職權認定，是其自白仍不失為自白，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。本件被告觸犯本案前即已因販賣第一級、第二級毒品及幫助販賣第一級毒品經臺灣士林地方法院於99年11月19日判處罪刑，並定應執行有期徒刑8年6月，上訴後，經本院於99年12月16日以上訴逾期駁回該上訴確定，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，詎其竟在該案執行上開徒刑前，再犯本件販賣第一級毒品高達8次，揆諸前揭說明，被告顯無悔悟之意，實無堪資憫恕可言。是其販賣數量雖非鉅、所得亦非多，惟此仍僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由，是本案應無刑法第59條規定適用之情。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑」，而死刑或無期徒刑不得加重，為刑法第64條第1項、第65條第1項定有明文，原判決於諭知被告如附表所示之各罪構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑時，疏未就法定刑死刑或無期徒刑部分諭知不得加重，尚非有當；(二)被告前已因犯販賣毒品罪經判處罪刑確定，竟於服刑前再犯本案多達8次，並無堪予憫恕之情，原判決仍適用刑法第59條予以減刑，即有未洽；(三)按刑罰之酌量應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列事項，原判決對被告為如附表所示各罪量刑時，漏未依刑法第57條規定，敘明其審酌之情狀及事項，於法自有未合。被告上訴意旨指原判決量刑過重，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科，已如前述，素行非佳，又不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視海洛因之危害性，而販賣海洛因牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，且其已有販賣第一級、第二級毒品及幫助販賣第一級毒品之犯罪前科，猶不知悔改，竟於判刑確定入監執行前再犯本件販賣第一級毒品高達8次，難認其確已悔悟，惟念其犯後均坦承犯行，態度非差，且販賣毒品數量非鉅、所得不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之門號0000000000號SIM卡1張、行動電話3支，均為被告所有，且係供被告作聯繫販賣毒品犯行所用之物，又電子磅秤1台（此雖業經原法院以100年度訴字第2189號判決宣告沒收並經檢察官處分，有該案刑事判決書及臺灣新北地方法院公務電話記錄在卷可憑【見原審卷第54頁、第57頁至第60頁】，惟尚難認已執行完畢），亦係被告所有，供秤量海洛因以販賣之用，均據被告陳明在卷（見原審卷第39頁反面、40頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪項下宣告沒收（詳如附表所示）。又被告如附表所示販賣第一級毒品，因犯罪而取得如附表所示之款項（共計6千5百元），亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而扣案之分裝袋112個，係被告所有預備供分裝毒品以販賣之用，亦據被告陳述甚明（見偵23253卷第72頁、原審卷第40頁），屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收（最高法院95年度台上字第1516號、99年度台上字第3275號判決要旨參照）。本件扣案之第一級毒品海洛因3包，雖係查獲之毒品，然被告供承該等毒品係為其自身所施用，而被告確有施用第一級毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，且該等毒品為警查獲扣案之時間（即100年7月22日），距被告於本案中最後一次販賣海洛因之100年6月29日，已近1月，數量又非多，衡情被告所辯該等毒品係供其施用並非無據，且尚乏證據證明與本件販賣毒品犯行有關，是就此部分自無從宣告沒收銷燬。另扣案之止血帶1條、葡萄糖2包、分裝勺2支、注射針筒5支、殘渣袋24個等物，分別係供、預備供吸食毒品所用或施用所餘之物，而門號0000000000號SIM卡1張則與本案無關，均經被告陳明在卷（見原審卷第40頁），均不予宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。