臺灣高等法院101年度上訴字第733號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第733號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉展嘉

選任辯護人

郭學廉律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1123號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17844號、100年度毒偵字第2550號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉展嘉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，先於不詳時、地向姓名年籍不詳、綽號「白董」之成年男子購入數量不詳之甲基安非他命後，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國100年6月1日上午10時19分許，由林紘騰先以其所有門號0000000000號行動電話與葉展嘉向友人借用之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方議妥毒品交易數量及價格後，由林紘騰至葉展嘉經營位於新北市○○區○○路501號「一口香菜飯店」內，以新臺幣（下同）2千元之代價，向葉展嘉購買甲基安非他命1小包（毛重約0.4至0.5公克），並交付葉展嘉2千元。另於同年6月6日中午11時43分許，由林紘騰以上揭電話與葉展嘉聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方議妥毒品交易數量及價格後，由葉展嘉將甲基安非他命1小包（毛重約0.4至0.5公克），以2千元之代價販賣予林紘騰，林紘騰並約於10分鐘後，至上揭新北市○○區○○路501號「一口香菜飯店」內，自行取走葉展嘉置放於該店內之甲基安非他命1小包（毛重約0.4至0.5公克），嗣並將2千元置於店內。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：上訴人即被告葉展嘉（下稱被告）本係就原審判決就其所犯施用第二級毒品及2次販賣第二級毒品等罪均提起上訴，然其於上訴本院後，於本院審理時，已就原判決中其施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第35頁），是本院審理範圍僅被告被訴2次販賣第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人林紘騰、陳順旗於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且證人林紘騰業於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，又被告及其選任辯護人於本院審理時復對證人陳順旗於偵查中之證言表示無意見，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。是被告之辯護人辯稱：證人林紘騰於偵查中之證述屬審判外之陳述，應不具證據能力云云，並不可採。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣臺北地方法院100年聲監字第572號通訊監察書、電話附表附卷可參〔見100年度毒偵字第2550號偵查卷（下稱毒偵卷）第54至58頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁反面），且該100年6月6日之通訊監察譯文亦經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第46至48頁），又證人林紘騰及被告各於偵查、本院審理時已陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容（見偵查卷第127頁、本院卷34頁正面、48正面），該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第94頁反面），應認該通訊監察譯文具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

叁、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何上揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有與證人林紘騰交易毒品甲基安非他命，是一起出錢合資向上手購買，伊無販賣毒品甲基安非他命予證人林紘騰之行為，且伊與證人林紘騰有恩怨，證人林紘騰應是刻意為不實證言云云。惟查：

(一)證人林紘騰先於偵查中具結證稱：「（你施用的毒品何來？）我都是跟葉展嘉拿的，我都是打電話問他有沒有。」、「……之後就透過他買。這個第一次好像是99年6、7月的事情。」、「（在100年7月22日被警查獲前，你最後一次跟葉展嘉買安非他命是在何時？）好像是在100年6月初。是買（甲基）安非他命2000元，一包只有一點點，而可以用一個禮拜，我是上班及下班用，我是提神。」、「（依據卷內通訊監察內容所示，你在100年6月1日10時19分有打電話給葉展嘉說要半個是何意？）半個就是安非他命2000元，約0.4、0.5公克。」、「（你當時是去他店裡？）是。他是開快餐店，也是新店區○○路上。我打給他之後，他從外面回到店裡，就拿一包給我，我就給他2000元現金，當時他開店了。」、「（該包甲基安非他命，他是從何處拿出來？）他就從他身上拿出來給我。」等語（見偵查卷第125、126頁），繼於原審審理時具結證稱：「（你的毒品來源？）跟被告購買的。」、「（你有無到過被告的快餐店？）有，我去過很多次。」、「（你說毒品是向被告購買，你們購買的模式為何？）我打電話給被告，如果被告有東西，我就到被告店外等被告，被告就把（甲基）安非他命給我，我再把錢給被告。」、「（剛才提示100年6月6日的通聯譯文，該通電話你後來有無向被告買到毒品？）有，我買了兩千元，數量是一包。」、「（提示偵卷第36頁通聯譯文）100年6月1日上午10時19分這通是否為你與被告的對話內容？）是。」、「（你100年6月1日及6月6日所購買之毒品重量為何？）大概0.4到0.5公克，這是含袋的重量，我每次都是購買一包兩千元。」等語（見原審卷第46至48頁）。依證人林紘騰上揭所述，證人林紘騰自檢察官偵查至原審法院審理時，均一致證稱有於100年6月1日、6月6日，先後向被告購買重量約0.4公克至0.5公克不等之第二級毒品甲基安非他命共2次之事實，且尚無明顯齟齬之處，再參以被告於原審準備程序中亦不否認有於100年6月1日及同月6日，在上揭「一口香菜飯店」內，各交付予證人林紘騰第二級毒品甲基安非他命各1小包，並各向證人林紘騰收取其該付之錢等情（見原審卷第24頁反面），則證人林紘騰上揭證述之內容即非無據。

(二)又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人林紘騰所有之門號0000000000號行動電話於100年6月1日上午10時19分許、同年月6日上午11時43分與下午1時18分許，確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第36、37頁），而渠等於100年6月1日上午10時19分許通話內容為：「B（林紘騰）：鬥陣我在你店裡咧」、「A（葉展嘉）：我在民權路發傳單，我東西沒有放在身上，不然你叫我太太打電話給我」、「B：我要半個」、「A：我有一個不到半個的還差一點我先拿給你」、「B：好我叫你太太打給你我在門口」等語；於100年6月6日上午11時43分許通話內容為：「A（葉展嘉）：喂！」、「B（林紘騰）：你在店裡面喔？」、「A：沒有啊！我離開啊！你差不多幾分鐘會到啊！」、「A：10分鐘！」、「B：10分鐘喔！那沒有關係，那你到的時候，你打電話給我，我叫他開門。」、「B：好啊！好啊！」、「A：我叫他開門，你叫他會給你就好。」、「B：我電話好像壞掉了。」、「A：沒有關係！那我先叫他開門好了！」等語，於100年6月6日下午1時18分10秒許通話內容為：「B（林紘騰）：喂！」、「A（葉展嘉）：怎樣！」、「B：那個差不多一半喔？」、「A：對啊！」、「B：好啦！那我知道了！」、「A：安抓（台語，亦即怎麼）！」、「B：沒有啊！怎麼越來越少啊！」、「A：幹！！」、「B：怎麼會越來越少啊！」、「A：我兩包要他自己選啊」、「B：我只有看到一包而已啊」、「A：兩包都一樣啊」、「B：沒有啦！那個放在家裡的只有一包而已」、「A：他那個人我可以信任的啦」、「B：我災（台語，亦即知，下更正為『知』）啦！可能是我沒有聽清楚吧！因為他說放在你家那，我就只拿一包而已」、「A：他不會去動的啦！他這個人我知道的」、「B：我知！我知！因為我要拿給他，他也說不要不要！」、「A：他那個人不會去拿那個啦」、「B：我可能聽不清楚，去拿到少的吧」、「你那說那『蕭』（瘋）話，妳娘勒！」、「B：沒有啦！」、「A：你你你！算了電話裡面不要講！」等語，再佐以證人林紘騰於偵查中具結證稱：「（依據卷內通訊監察內容所示，你在100年6月1日10時19分有打電話給葉展嘉說要半個是何意？）半個就是安非他命2000元，約0.4、0.5公克」等語（見偵查卷第126頁），於原審審理時具結證稱：「（100年6月間你的手機號碼為何？）0000000000。」、「（提示偵卷第37頁監聽譯文）是否為你在100年6月6日下午1時許與被告的對話？）對。」、「「（這次購買的數量及金額為何？）金額也是兩千元，但我覺得重量有比較少，所以我後來才會打電話給被告。」等語（見原審卷第46頁反面、第47頁反面），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人林紘騰上揭所述與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜等情相符，足徵證人林紘騰確有於上揭時、地，先後2次各以2千元代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命無誤。再參以被告於本院準備程序中供稱：與證人林紘騰沒什麼過節等語（見本院卷第33頁），且證人林紘騰亦於偵查中證稱：其沒有要害被告等語（見偵查卷第126頁）、於原審證稱：其與被告沒有爭執也沒有金錢糾紛等語（見原審卷第48頁反面），則證人林紘騰既與被告毫無怨隙或過節，其當無甘冒另受偽證罪處罰之風險，故意於偵查及原審審理時為虛偽之證述而設詞誣陷被告之必要，益徵證人林紘騰上揭所為之證述情節應屬可採，則被告確有於上揭時、地，先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林紘騰之事實即可認定。又證人林紘騰於偵查中具結證稱：「（依據通訊監察內容，你打給葉展嘉說，怎麼愈來愈少，只有看到一包是何情形？）那天好像是禮拜天，我去加班，我打電話給他，要買安非他命，他就叫我自己過去快餐店，他不在店裡，我有過去，他就跟我說放在籃子裡，我有去拿，但只看到一包，我拿了就打電話給他說，量怎麼變少，他就說現在都是這樣子，我這次有拿，而我放2000元在籃子內，所以這次是最後一次。」等語（見偵查卷第126頁），足認證人林紘騰約於100年6月6日上午11時53分（電話聯絡後10分鐘）向被告購得毒品後，因覺毒品數量比上次購得之數量少，乃於同日下午1時18分許打電話向被告詢問毒品數量變少之問題，其間並未提及合資後之朋分毒品事宜，此已與被告所辯係與證人林紘騰合資後由伊出面對外購買之情不符，況依該次電話通聯譯文其他內容所示（見偵查卷第37頁），證人林紘騰與被告於100年6月6日該通電話中所交談內容，亦均無談及有合資購買毒品之情，況證人林紘騰於原審審理時亦證稱：（你與被告曾否一起對外合資購買毒品？）沒有，都是我向被告購買。」、「（你是否知悉被告如何取得甲基安非他命？）不曉得，被告也沒有跟我講過，我沒有問過被告。」等語（見原審卷第48頁），顯見證人林紘騰之毒品係向被告購買而非與被告合資後再向他人購買應屬明確。則被告辯稱：並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林紘騰，係與證人林紘騰合資購買毒品云云，即不足採信。另證人即原被告之員工陳建祥雖於本院審理時證稱：曾於100年5、6月間看見證人林紘騰至「一口香菜飯店」，被告曾拿一包東西放在桌上，並告知證人林紘騰說，這是我們之前買的，證人林紘騰拿了該包東西就走了，沒有看到被告向證人林紘騰收錢，且在該日之後，證人林紘騰又曾到店中，收取被告置放在櫃臺上之2千元云云，惟證人陳建祥並未能確認上揭所述之情事發生之時間，且其證述其未曾於被告不在店內之時，幫證人林紘騰開門之情，亦與上揭被告與證人林紘騰於100年6月6日之通訊監察譯文內容不同，已難認其所證述之上揭情節與本件被告上揭於100年6月1、6日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林紘騰之犯行間有何關連性，況證人陳建祥於本院審理時，經審判長訊問其有無在施用毒品之問題時，先證稱沒有，復經質以何以見過毒品之樣子後，方承認其曾有施用毒品行為等語（見本院卷第93頁），再參以證人陳建祥曾係被告經營上揭「一口香菜飯店」之員工之情，則證人陳建祥上揭所為之證述，應屬避重就輕之詞，而難為被告有利之認定。

(三)另被告之選任辯護人為被告辯護稱：證人林紘騰先後於警詢、偵查及原審審理時就與被告交易毒品之地點、數量、價金如何交付等情先後證述不一，且證人林紘騰證稱被告係其唯一毒品之來源，何以其於入勒戒處所觀察、勒戒前之100年7月22日，猶有毒品甲基安非他命陽性反應，是證人林紘騰上開證詞具有瑕疵，無法採信云云。然證人林紘騰就上揭2次與被告為毒品交易之種類、交易之時間、地點、價格等關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之基本重要事實，其前後於偵查、原審審理時以證人身分所為證述之情節均屬一致，且有上揭通訊監察譯文足佐，已如前述，況按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上1599號判例可資參照。本件證人林紘騰於警詢陳稱與被告交易毒品之地點、數量等情，固與事後於偵查、原審所證述之內容略有不一致之情形，惟觀之證人林紘騰於該次警詢之陳述內容，其事後已更正上情，並為與偵查、原審相同之陳述內容（見偵查卷第21頁），自難僅以證人林紘騰於警詢曾有上揭略為不一之陳述，而認定證人林紘騰上揭之證述內容有何先後矛盾之處。另證人林紘騰施用之毒品來源究係為何，有無另自他人處取得，證人林紘騰或有隱瞞或誇大之詞，衡情當不無可能，則僅以證人林紘騰於100年7月22日入勒戒處所前有施用第二級甲基安非他命之情，亦難遽以否定證人林紘騰上揭先後一致之證述內容之真實性，是被告之選任辯護人上揭所辯，並不足採。另被告之選任辯護人雖以：證人林紘騰曾於原審證稱於99年8月有向被告購買毒品，然被告於99年7月5日至同年9月4日係在勒戒處所，顯然無法再販賣毒品予證人林紘騰，故證人林紘騰所述並不實在云云，然被告雖自99年7月7日即入勒戒處所接受觀察、勒戒，然已於同年8月9日出所，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則本件雖無證據證明證人林紘騰所稱曾於99年8月曾向被告購買毒品之情為真，惟亦難認證人林紘騰此部分所述與常情有違，而據以其之前所為證述之真實性，是被告之選任辯護人此部分所辯，應屬誤解，應難為有利於被告之認定。

(四)被告雖另辯稱：證人林紘騰與伊有個人恩怨，證人林紘騰曾於100年4月9日至伊餐廳叫囂搗亂，證人林紘騰是刻意誣攀云云，然被告除上揭於100年6月1、6日有與證人林紘騰以電話聯繫毒品交易事宜外，另於100年6月15、16日曾撥打電話與證人林紘騰聊天，此觀卷附之各該日通通訊監察譯文甚明（見偵查卷第39、40頁），顯見被告與證人林紘騰於100年6月間確屬時常聯絡聊天之朋友，若證人林紘騰與被告在100年4月9日確有產生嫌隙，證人林紘騰亦懷恨在心，其當不可能仍於100年6月1日、6日有向被告購買毒品時，仍為上揭通訊監察譯文所述對話內容，之後更不可能再以電話與被告聊天之情，是被告此部分所辯，並非可採。

(五)又被告於原審雖另辯稱：伊業已主動供出毒品來源而使警方循線查獲，應有減刑規定之適用云云，而證人即新北市政府警察局金山分局老梅派出所警員陳順旗於原審固具結證稱：被告於100年曾前去派出所製作檢舉筆錄，有因被告之檢舉而查獲徐姓男子販賣毒品案件等語（見原審卷第49頁），且有該分局刑事案件移送書、檢舉筆錄、聲請搜索票相關資料等在卷足參（見原審卷第56至75頁），然因被告檢舉而查獲之徐姓男子販賣毒品案件，並非被告本件遭起訴犯罪之毒品來源「白董」，業據被告自承無訛（見原審卷第52頁），是被告於本件中應無供出毒品來源而得減刑規定之適用，被告此部分所辯，應屬誤解。

(六)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人林紘騰並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人林紘騰甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。

(七)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭2次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

二、核被告先後2次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告先後2次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。原判決事實欄雖已記載被告係基於營利之意圖，而先後販賣第二級毒品予證人林紘騰（見原判決第2頁），然於理由欄並未說明經由何項調查及有何證據，認定被告販賣第二級毒品予證人林紘騰確係基於營利之意圖，致有事實記載與理由說明不一致之違誤。(二)又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又刑法第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法判決第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條94年2月2日修正理由參照）。原審固以本件被告先後2次販賣毒品之對象均僅有證人林紘騰1人，且數量均非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，另被告因罹患呼吸中止之重大疾病而領有殘障手冊，因無法調適壓力乃染上毒癮，始鋌而走險，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行亦有可憫，對社會危害亦較輕，經斟酌上情，認量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處等情（見原判決第6頁），而依刑法第59條減輕其刑，惟本件被告係在短期內先後2次為販賣第二級毒品犯行，所生危害甚鉅，且販賣第二級毒品犯行之法定最低本刑為有期徒刑7年，本院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告尚無客觀上足以引起一般人之同情，而有明顯可憫恕之情狀，自不得依刑法第59條予以酌減其刑，原判決遽以上情而依該條規定，予以減輕被告之刑，即屬未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣第二級毒品犯行，為無理由，檢察官以原判決依刑法第59條減輕被告之刑顯有未當為由提起上訴，則為有理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均予以撤銷改判。

四、爰審酌被告年值青壯年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅有1人，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，兼衡其智識程度、國中畢業學歷與家境小康之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第12頁）、犯罪之目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末查，被告先後2次販賣毒品所得款項各2000元，均係被告販賣第二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主刑項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），雖係供其犯上揭販賣第二級毒品罪所用之物，然該行動電話（含SIM卡1張）係被告向友人借用，非屬被告所有之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第95頁反面、96頁），自無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。