臺灣高等法院101年度抗字第448號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第448號

抗告人

即受刑人

郭信佑

上列抗告人即受刑人因對檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國101年3月28日所為之裁定（101年度聲字第319號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人郭信佑因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表（原檢察官聲請書附表誤載之處，業經更正，詳如附表所示），檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行刑之裁定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，依刑法第53條及第51條第5款規定，裁定受刑人郭信佑所犯如裁定附表所示之罪，主刑部分應執行有期徒刑17年6 月等語。

二、抗告意旨略以：1.原裁定理由欄僅就檢察官聲請書附表逕予更正，並未敘述聲請書誤載部分係何原因，何部分誤載，是原裁定理由不備。2.原裁定未就其附表所未臚列之罪（臺灣新竹地方法院98年度審訴字第785號判決，處有期徒刑1年1月、7月各1次，定執行刑1年5月確定）定其應執行刑。又受刑人於臺灣新竹地方法院98年度審訴字第785號違反毒品危害防制條例一案中，亦有向檢察官表示得與原裁定附表編號1之罪定其應執行刑，當庭受命法官並無異議，然原裁定並未依協商內容定其應執行刑，有違刑事訴訟法第455條之2第1項後段規定。3.受刑人所犯各罪中宣告刑最高為有期徒刑15年2月，雖法院定執行刑有裁量權，然仍應依宣告刑為基礎，故原裁定所定之執行刑仍嫌過重，難認符合比例原則，請將原裁定撤銷，更為適法之裁定云云。

三、本院查：

（一）、受刑人所犯如原裁定如附表編號1至編號17所示違反毒品危害防制條例等罪，犯罪時間均在如附表編號1之有罪判決確定日即98年4月23日以前，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。

（二）、原裁定就受刑人所犯如附表編號1至編號17所示各罪中，附表編號1所示之罪，經臺灣新竹地方法院以97年訴字第1131號判決判處如附表編號1所示之刑，受刑人不服，提起上訴，本院以98年度上訴字第289號判決駁回，並經最高法院98年度台上字第2160號判決確定；如附表編號2所示之罪，經本院以99年度上訴字第1417號判決判處如附表編號2所示之刑，並經最高法院100年度台上字第4795號判決確定；如附表編號3至編號17所示等罪，經臺灣新竹地方法院以98年訴字第223號判決各判處如附表編號3至編號17所示之刑，並定應執行刑有期徒刑17年確定，有各該判決在卷可憑（原審卷第9頁至第196頁）。茲原審就如附表編號1至編號17所示之刑，定其應執行有期徒刑17年6月，其所定應執行刑係各宣告刑中之最長刑期15年2月之上，各刑合併之有期徒刑83 年11月以下之範圍內（即所謂外部性界限），且於如附表編號1所示之罪，經臺灣新竹地方法院以97年訴字第1131號判決、如附表編號2所示之罪，經本院以99年度上訴字第1417號判決判處如附表編號2所示之刑，及如附表編號3至編號17所示等罪，經臺灣新竹地方法院以98年訴字第22 3號判決各判處如附表編號3至編號17 所示之刑，並定應執行刑有期徒刑17年，合計之刑期，即有期徒刑19年2月以內（即所謂內部性界限），是原裁定所定應執行有期徒刑17年6月，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法，應予維持。

（三）、又按刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬

刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令（最高法院96年度台非字第198號裁判要旨參照）。受刑人雖抗告主張原裁定並未就臺灣新竹地方法院98年度審訴字第785號判決，判處有期徒刑1年1月、7月，並定執行刑1年5月確定部分定其應執行刑云云。然查受刑人即抗告人指稱原裁定未就前述臺灣新竹地方法院判處有期徒刑1年1月、7月及定執行刑1年5月確定部分，因係抗告人所指稱之另案所犯之罪，既非在檢察官聲請定應執行刑之範圍內，揆諸前揭說明，即非原審法院所能審究，倘前開案件所宣告之刑，合於數罪併罰之規定，亦僅係屬受刑人或其法定代理人、配偶，得依刑事訴訟法第477條第2項規定請求檢察官另行向法院聲請裁定之範疇。又刑事訴訟法第455條之2第1項後段所規定之協商事項，並無就被告所宣告之數罪刑協商定其應執行刑而為規定，是原裁定依檢察官聲請定其應執行刑，自無所謂違反刑事訴訟法第455條之2第1項後段規定之餘地。

（四）、至抗告意旨另指摘原裁定理由欄僅就檢察官聲請書附表逕予更正，並未敘述聲請書誤載部分係何原因，何部分誤載，是原裁定理由不備云云。惟檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定向該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，聲請之檢察官雖有相關資料及事先製作受刑人所宣告之各罪之附表隨案檢送，然該附表僅係以此作為法院便利審酌定其應執行之刑之參考資料，法院並不以檢察官所製作之附表內容作為斟酌定其應執行之刑之唯一依據，如有疏漏或誤載，法院自得本於職權依據正確客觀資料將上開疏漏或有誤部分逕予補充或更正，而以此作成正確無訛之裁定及附表，並無必須於裁定理由內另就檢察官所附有誤或缺漏之附表內容再予說明不可，併此敘明。

（五）、綜上所述，抗告人仍執陳詞指摘原裁定不當，經核為無理由，應予駁回。

四、

（一）、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項著有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年第6次刑事庭庭推總會決議及同院93年度台非字第160號刑事判決參照）。

（二）、經查檢察官就如附表編號1所示施用第一級毒品罪刑部分，原係記載最後事實審法院為臺灣高等法院98年度上訴字第289號，判決日期為98年1月22日等語。經核上開本院98年度上訴字第289號係因檢察官對被告即抗告人

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生