資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院101年度上訴字第1166號
臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1166號
- 上訴人
- 即被告
- 李明芬
- 指定辯護人
- 鄭仁哲律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2549號，中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9578號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
李明芬所犯如附表一編號一至編號三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號三所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾伍年，未扣案販賣毒品所得財物共新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案行動電話手機壹具（含門號為0000000000之SIM卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李明芬曾因施用毒品案件，於民國（下同）95年7月31日，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1830號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，95年8月31日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於96年5月4日，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2293號刑事判決判處有期徒刑7月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年，96年5月28日判決確定，上開罪刑，嗣於96年5月28日，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5099號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害防制條例，於96年5月16日，經原審以96年度訴字第1470號刑事判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，96年10月1日判決確定，嗣於96年10月1日，經原審以96年度聲減字第7406號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑4月又15日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月31日，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3247號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，97年11月24日判決確定。上開罪刑接續執行，刑期起算日期為97年6月29日，指揮書執行完畢日期為98年8月15日（致使本案犯行構成累犯）。
二、詎其猶不知心生悔悟，雖明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有之行動電話（門號：0000000000）為聯絡工具，分別出售海洛因予唐國盛、蔡宜儒（時間、地點、對象、經過、所得財物，均詳如附表二編號一至編號三所示）。
三、其間因新北市政府警察局海山分局持原審核發之通訊監察書對李明芬所有而使用之行動電話（門號：0000000000）執行通訊監察，查知與毒品交易相關之對話，乃循線偵悉上情。
四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力論斷
一、證人唐國盛、蔡宜儒於警詢中之陳述對被告而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人已主張無證據能力，且無其他法律有特別規定，亦不符刑事訴訟法第159條之2之規定，故上開言詞陳述即無證據能力。惟其等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依同法第159條之1第2項，得為證據；於原審向法官所為之陳述，依同條第2項，得為證據。
二、本件通訊監察譯文，核係依原審簽發之通訊監察書實施通訊監察所得，而當事人對於通訊監察譯文之同一性並無爭議，自有證據能力。
貳、事實認定及法律適用
一、訊據被告坦承行動電話（門號：0000000000）及配用之手機係其所有且使用，伊於如附表二編號一至編號三所示之時間，應該有與唐國盛、蔡宜儒以行動電話聯絡，雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於如附表二編號一所示之時間與唐國盛聯絡後並未見面，另伊於如附表二編號
二、編號三所示之時間與蔡宜儒聯絡後，伊忘記是否有見面，但伊並未交付海洛因予唐國盛、蔡宜儒云云。
二、經查：
㈠附表二編號一所示之犯罪事實，業據證人唐國盛於檢察官偵查中證稱：「（〈提示卷附監聽譯文〉100年1月21日10時12分許，你撥打電話問李明芬，你現在方便嗎，並說兩張，這是在講何事？）是在講購買毒品之事，兩張就是2000元，是我要以2000元向李明芬購買海洛因。」、「當次是否有成交？）有，時間是在編號66譯文10點51分後的10分鐘內，在新莊區○○街上的立體停車場門口成交的，我以2000元跟李明芬購買1小包海洛因，數量不清楚，是李明芬本人親自拿來跟我交易，我錢當場給她。」（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9578號卷第73頁），嗣於原審審理中其亦到庭證稱上開情節無訛（見原審101年2月7日審判筆錄），且其上開所為證述，核與譯文內容〈見附表三編號一所示〉吻合，亦有通訊監察譯文1紙、原審99年度聲監字第001403號通訊監察書1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9578號卷第20頁、第31頁正面）附卷足憑；另如附表二編號
二、編號三所示之犯罪事實，亦據證人蔡宜儒於檢察官偵查中證稱：「（你是否有向李明芬購買毒品？）有，我是跟她購買海洛因。」、「（綽號為何？）黑輪。」、「（持用手機號碼為何？）0000000000。」、「（李明芬持用手機門號為何？）0000000000。」、「（〈提示卷附監聽譯文〉100年1月22日凌晨0時11分許，你撥打電話給李明芬，說要跟她處理半張，是指何事？）我要跟李明芬購買500元的海洛因，半張就是500元，這次有成交，成交時間就是通訊監察譯文上0時31分許那通通話，地點在新北市○○區○○路上某處2樓，詳細地址我不清楚，只知道是在洪金寶商圈，該處2樓是住家，但我不知道是不是李明芬住處，因為我沒有進去，我是在鐵門外跟李明芬交易，我有交付500元給李明芬，李明芬則給我1包海洛因，重量大約是0.5公克。」、「（〈提示卷附監聽譯文〉100年1月23日17時57分許，你又撥打電話給李明芬，說要先拿一個81，先還她500元，就是等一下拿81的錢，再多500，這是在講何事？）是要跟李明芬購買海洛因，81是指8之1錢，差不多0.1公克，500元則是之前購買海洛因賒欠的款項，要一併還她，該次有成交，成交時間是在那通電話後的20分鐘後，地點則是一樣在上址2樓，一樣是在鐵門外交易，8分之1錢的海洛因買價是500元，她這一次算我比較便宜，我總共拿1000元給她，李明芬則拿1包海洛因約0.1公克，不過我沒有磅秤，所以我也不是很確定是不是0.1公克。」（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9578號卷第64頁、第65頁），嗣於原審審理中其亦到庭證稱上開情節無訛，且證稱不知道所購買之海洛因之確實重量為何（見原審101年2月7日審判筆錄），且其上開所為證述，核與譯文內容〈見附表三編號二、編號三所示〉吻合，亦有通訊監察譯文1紙、原審99年度聲監字第001403號通訊監察書1紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9578號卷第20頁、第31頁背面、第32頁背面）附卷足憑。
㈡從而，本件犯罪事實，業據證人唐國盛、蔡宜儒迭為結證一如前述，且有如附表三所示之行動電話通話譯文足資佐證，事證明確，被告前揭辯解，委不足採。至於證人蔡宜儒於檢察官偵查中雖曾提及以500元所購得之海洛因重量有0.1公克、0.5公克之別，但其於檢察官偵查中及原審審理中均一再證稱伊並未加以秤重，確實之重量伊不清楚，故辯護人所指重量有5倍之差距，而主張證人蔡宜儒所述不實云云，自非有據，併予敘明。
㈢按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告否認交付第一級毒品海洛因予蔡宜儒，致無法查得其販賣毒品之實際利得，惟依被告及證人唐國盛、蔡宜儒所述，被告與證人唐國盛、蔡宜儒非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；又一般民眾普遍認知海洛因之非法交易政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。
㈣從而，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，自應依法論科。核被告所為如附表二編號一至編號三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。
㈤查被告雖犯本件之罪，但供出毒品來源為張國興，而張國興涉嫌販賣第一級毒品海洛因販賣第一級毒品案件業經臺灣板橋地方法院檢察署以101年度偵緝字、第00000000號提起公訴，此有該屬101年5月24日板檢玉誠100偵字第9578號函可稽，符合毒品危害防制條例17條第1項減輕或免除其刑之規定，爰依法酌予減輕其刑。至於檢察官與司法警察機關各有偵查犯罪權限，原審所查司法警察機關非因被告供出毒品來源而查獲張國興一節，核不影響檢察官因而查獲張國興之減免其刑之適用。又被告所犯本件販賣第一級毒品海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，就其所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，若處以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低本刑（無期徒刑），核屬過苛，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
㈥次查被告曾因施用毒品案件，於95年7月31日，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1830號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，95年8月31日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於96年5月4日，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2293號刑事判決判處有期徒刑7月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年，96年5月28日判決確定，上開罪刑，嗣於96年5月28日，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5099號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害防制條例，於96年5月16日，經原審以96年度訴字第1470號刑事判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，96年10月1日判決確定，嗣於96年10月1日，經原審法院以96年度聲減字第7406號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑4月又15日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月31日，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3247號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，97年11月24日判決確定。上開罪刑接續執行，刑期起算日期為97年6月29日，指揮書執行完畢日期為98年8月15日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條第1項之規定均論以累犯，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑及死刑部分，依法均不得加重）。前開刑之加重及減輕，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈦被告所犯上開3次販賣第一級毒品海洛因罪名，犯意各別，且非於同一或密接之時、地為之，自應分論併罰。爰審酌被告未念販賣海洛因，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍為一己之私刺而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得財物，兼衡其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（參照最高法院98年度台上字第1813號刑事判決意旨）；又金錢為代替物，重在兌換價值而非原物，自難拘泥於沒收原物而認沒收販賣毒品所得金錢以當場搜獲扣押者為限，倘得證明其為販賣毒品所得之金錢，亦應沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號刑事判決意旨）；另販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參照最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查如附表二編號一至編號三所示之被告販賣毒品所得各2,000元、500元、500元，雖未扣案，但未能證明業已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又如附表二編號一至編號三所示之販賣毒品犯行所使用之行動電話手機1具（含門號0000000000之SIM卡1枚），係被告所有之物，業據其供明無訛，雖未扣案，但未能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
參、原判決應予撤銷改判之理由原判決予以論科，固非無見。惟被告供出毒品來源為張國興，而張國興涉嫌販賣第一級毒品海洛因販賣第一級毒品案件業經提起公訴，已如前述，符合毒品危害防制條例17條第1項減輕或免除其刑之規定，原判決未予減輕其刑，尚有違誤，被告指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判如前所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第一項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬─────┬───────────┬───────────────┐ │編號│事實 │主刑 │從刑 │ ├──┼─────┼───────────┼───────────────┤ │ 一 │如附表二編│李明芬販賣第一級毒品，│未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳│ │ │號一所示 │累犯，處有期徒刑拾貳年│仟元，沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │。 │收時，以其財產抵償之，未扣案行│ │ │ │ │動電話手機壹具（含門號為098853│ │ │ │ │8750之SIM 卡壹枚），沒收，如全│ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼───────────┼───────────────┤ │ 二 │如附表二編│李明芬販賣第一級毒品，│未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍│ │ │號二所示 │累犯，處有期徒刑拾貳年│佰元，沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │。 │收時，以其財產抵償之，未扣案行│ │ │ │ │動電話手機壹具（含門號為098853│ │ │ │ │8750之SIM 卡壹枚），沒收，如全│ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼───────────┼───────────────┤ │ 三 │如附表二編│李明芬販賣第一級毒品，│未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍│ │ │號三所示 │累犯，處有期徒刑拾貳年│佰元，沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │。 │收時，以其財產抵償之，未扣案行│ │ │ │ │動電話手機壹具（含門號為098853│ │ │ │ │8750之SIM 卡壹枚），沒收，如全│ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│ │ │ │ │。 │ └──┴─────┴───────────┴───────────────┘ 附表二： ┌──┬────┬────┬───┬─────────┬────┬────┐ │編號│時間 │地點 │對象 │經過 │所得財物│相關譯文│ ├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────┤ │ 一 │100 年1 │新北市新│唐國盛│100 年1 月21日10時│新台幣 │見臺灣板│ │ │月21日10│莊區八德│ │12分許，唐國盛以其│（下同）│橋地方法│ │ │時51分起│街某立體│ │所使用之行動電話（│2, 000元│院檢察署│ │ │10分鐘內│停車場門│ │門號：0000000000）│ │100 年度│ │ │ │口 │ │撥打李明芬所有而使│ │偵字第95│ │ │ │ │ │用之行動電話（門號│ │78號卷第│ │ │ │ │ │：0000000000），談│ │31頁之編│ │ │ │ │ │妥交易細節後，在左│ │號65、編│ │ │ │ │ │開時、地，販賣1 小│ │號66所示│ │ │ │ │ │包第一級毒品海洛因│ │（即如附│ │ │ │ │ │（重量不詳）予唐國│ │表三編號│ │ │ │ │ │盛。 │ │一所示）│ ├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────┤ │ 二 │100 年1 │新北市新│蔡宜儒│100 年1 月22日0 時│500 元 │見臺灣板│ │ │月22日0 │莊區八德│ │11分許，蔡宜儒以其│ │橋地方法│ │ │時31分許│街58巷1 │ │所使用之行動電話（│ │院檢察署│ │ │ │之1 號2 │ │門號：0000000000）│ │100 年度│ │ │ │樓門外 │ │撥打李明芬所有而使│ │偵字第95│ │ │ │ │ │用之行動電話（門號│ │78號卷第│ │ │ │ │ │：0000000000），談│ │31頁背面│ │ │ │ │ │妥交易細節後，在左│ │之編號69│ │ │ │ │ │開時、地，販賣1 小│ │、編號70│ │ │ │ │ │包第一級毒品海洛因│ │所示（即│ │ │ │ │ │（重量不詳）予蔡宜│ │如附表三│ │ │ │ │ │儒。 │ │編號二所│ │ │ │ │ │ │ │示） │ ├──┼────┼────┼───┼─────────┼────┼────┤ │ 三 │100 年1 │新北市新│蔡宜儒│100 年1 月22日17時│500 元 │見臺灣板│ │ │月23日18│莊區八德│ │57分許，蔡宜儒以其│ │橋地方法│ │ │17分許 │街58巷1 │ │所使用之行動電話（│ │院檢察署│ │ │ │之1 號2 │ │門號：0000000000）│ │100 年度│ │ │ │樓門外 │ │撥打李明芬所有而使│ │偵字第95│ │ │ │ │ │用之行動電話（門號│ │78號卷第│ │ │ │ │ │：0000000000），談│ │32頁背面│ │ │ │ │ │妥交易細節後，在左│ │之編號78│ │ │ │ │ │開時、地，販賣1 小│ │所示（即│ │ │ │ │ │包第一級毒品海洛因│ │如附表三│ │ │ │ │ │（重量不詳）予蔡宜│ │編號三所│ │ │ │ │ │儒。 │ │示） │ └──┴────┴────┴───┴─────────┴────┴────┘ 附表三： ┌──┬────┬──────────┬─────────────────┐ │編號│時間 │門號 │譯文內容 │ ├──┼────┼──────────┼─────────────────┤ │ 一 │100年1月│0000000000（Ｂ）撥打│Ｂ：姐，你現在方便嗎？ │ │ │21日10時│0000000000（Ａ） │Ａ：講啊！ │ │ │12分起 │ │Ｂ：2 張。 │ │ │ │ │Ａ：嗯。 │ │ │ │ │Ｂ：去哪裡找妳？ │ │ │ │ │Ａ：一樣，八德街。 │ │ │ │ │Ｂ：我到了打給妳。 │ │ ├────┼──────────┼─────────────────┤ │ │100年1月│0000000000（Ｂ）撥打│Ｂ：我到了。 │ │ │21日10時│0000000000（Ａ） │Ａ：好。 │ │ │51分起 │ │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────────────┤ │ 二 │100年1月│0000000000（Ｂ）撥打│Ｂ：我跟你處理半張。 │ │ │22日0 時│0000000000（Ａ） │Ａ：早上的勒？ │ │ │11分起 │ │Ｂ：等一下再給妳，現在先現金。 │ │ │ │ │Ａ：嗯，先跟你講，你要準備還錢。 │ │ │ │ │Ｂ：我知道，我現在過去。 │ │ ├────┼──────────┼─────────────────┤ │ │100年1月│0000000000（Ｂ）撥打│Ｂ：我在樓下。 │ │ │22日0 時│0000000000（Ａ） │Ａ：上來。 │ │ │31分起 │ │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────────────┤ │ 三 │100年1月│0000000000（Ｂ）撥打│Ｂ：姐啊，黑輪。 │ │ │23日17時│0000000000（Ａ） │Ａ：我的錢呢？ │ │ │57分起 │ │Ｂ：我先跟你一個81，先還你500 ，就│ │ │ │ │ 是等一下拿81的錢再多500 給你。│ │ │ │ │Ａ：好。 │ │ │ │ │Ｂ：我現在過去。 │ │ │ │ │Ａ：晚一點，我現在家裡不方便你過來│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │Ｂ：你出來我不要進去就好。 │ │ │ │ │Ａ：要等一下。 │ │ │ │ │Ｂ：要等多久？ │ │ │ │ │Ａ：20分。 │ │ │ │ │Ｂ：在哪裡？ │ │ │ │ │Ａ：我家。 │ │ │ │ │Ｂ：我20分鐘之後過去。 │ └──┴────┴──────────┴─────────────────┘