臺灣高等法院101年度上訴字第2353號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2353號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐紹緯（原名徐漢強）

選任辯護人

周威君律師

　　　　　　洪惠平律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣新竹地方法院101 年度訴緝字第9 號，中華民國101 年7 月11日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署100 年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○（原名徐漢強）成年人，前因詐欺案件，經原審法院以99年度竹簡字第137 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，並於民國100 年1 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於100 年5 月7 日23時許，駕駛車號0000-00 號自小客車搭載友人即成年人張鴻昌（所涉傷害罪刑部分，業經原審判刑確定）、少年呂○賢及謝○吉（分別為84年8 月、82年8 月生，真實姓名年籍均詳卷，均由原審少年法庭另案審理）行經新竹市○○路000 號前，適見甲○○以耳機聽音樂、唱歌、慢跑經過，乙○○等人認甲○○動作滑稽而訕笑之，甲○○因戴耳機渾然不知繼續前開舉動，乙○○竟誤認甲○○以台語辱罵其「三小」，自覺受辱，而告知其車上之上揭各人，並駕車尾隨甲○○，恰少年王○傑（85年1 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉傷害部分經原審少年法庭裁定不付審理）騎乘機車搭載少年林○軒（84年9 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉傷害部分經原審少年法庭裁定交付保護管束，並命為勞動服務）行經該處，乙○○亦向少年王○傑、林○軒告知上情，並邀張鴻昌、少年王○傑、林○軒、呂○賢及謝○吉共同教訓甲○○。乙○○等6 人即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日23時37分許，在新竹市香山區中山路670 巷口，先由少年王○傑以腳踢甲○○臀部、少年林○軒徒手拍打甲○○臉部，此時乙○○駕駛上開小客車抵達，張鴻昌及少年謝○吉即分持張鴻昌所有之黑色鋁製球棒、木製球棒（下稱系爭木棒）各1 枝下車，乙○○則自駕駛座下車後拿取少年呂○賢所遞交張鴻昌所有之藍銀色鋁製球棒1 枝（下稱系爭藍銀色鋁棒），少年謝○吉旋即奔向甲○○，使用系爭木棒由上而下攻擊甲○○之身體左側2 次，第2次攻擊時因甲○○以左手肘抵擋，系爭木棒因而掉落在地，甲○○旋趁隙逃跑，乙○○及少年謝○吉見狀怒不可遏，均明知頭部乃人體重要部位，倘以堅硬材質之球棒予以毆擊，極可能造成死亡之結果，竟共同將原先傷害之犯意提升至即便致甲○○於死亦不違背其本意之不確定殺人犯意聯絡，由少年謝○吉拾起系爭木棒，追趕至新竹市○○路000 巷0 號建物門口時，由上而下揮棒攻擊甲○○計4 次，甲○○因頭部遭少年謝○吉猛力攻擊，而臉部朝下呈跪姿前傾倒地，少年謝○吉始轉身離開，乙○○於甲○○倒地前亦持系爭藍銀色鋁棒追趕而至，於見甲○○已因頭部遭少年謝○吉重擊倒地，毫無反抗能力，竟仍高舉系爭藍銀色鋁棒，由上往下朝已倒地之甲○○頭部猛力揮擊2 次後，揚長而去，任令甲○○倒臥在地，甲○○因此受有頭部外傷併左側頂骨凹陷性骨折及挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血等傷害，幸甲○○勉強步行返家，至家門口時因體力不支倒地，經其家人當日緊急送往南門綜合醫院急診，進行顱骨復位成形術，始倖免於死。嗣經甲○○家屬報警，經警循線查獲，始知前情，並由警於100 年5 月8 日下午，在張鴻昌新竹市○○路0 段000 巷000 弄00號住處扣得張鴻昌所有之系爭藍銀色鋁棒、木棒及黑色鋁製球棒各1 枝。

案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第36頁背面- 第38頁、第109-110 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體事項：訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時、地，持系爭藍銀色鋁棒與張鴻昌及少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒等人共同傷害告訴人甲○○之事實，然矢口否認有殺人之犯意，於原審並辯稱：當天甲○○罵伊等髒話，係少年謝○吉提議毆打甲○○，非伊提議；再伊僅持系爭藍銀色鋁棒揮打甲○○2 次，只打到甲○○之背部而非頭部，伊絕無殺人之犯意云云。經查：

㈠上揭被告駕駛上開自小客車搭載張鴻昌、少年呂○賢及謝○吉行經新竹市○○路000 號前，適甲○○慢跑經過，被告因認甲○○以台語辱罵其「三小」，而駕車尾隨甲○○，恰少年王○傑騎乘機車搭載少年林○軒行經該處；被告與張鴻昌、少年王○傑、林○軒、呂○賢及謝○吉即決議教訓甲○○。於同日23時37分許，在新竹市香山區中山路670 巷口，先由少年王○傑以腳踢甲○○臀部、少年林○軒徒手拍打甲○○臉部，此時被告駕駛之上開小客車抵達，張鴻昌及少年謝○吉即分持黑色鋁製球棒、系爭木棒下車，被告自駕駛座下車後拿取少年呂○賢所遞交之系爭藍銀色鋁棒。少年謝○吉即持系爭木棒，在上述時、地，以前揭方式攻擊甲○○，甲○○在新竹市○○路000巷0 號建物門口，遭謝○吉以系爭木棒攻擊頭部，而臉部朝下呈跪姿前傾倒地後，被告仍高舉系爭藍銀色鋁棒由上往下朝已倒地之甲○○頭部猛力揮擊2 次後，始揚長而去，甲○○因而受有上開傷勢等情，業據據證人甲○○、證人即本案共犯少年謝○吉，及證人張鴻昌、呂○賢、王○傑、林○軒證述在卷（少連偵卷第9-20、22-23 、75-76 頁；原審訴緝卷第66頁背面-75 頁背面），復為被告所不否認，並有南門綜合醫院乙種診斷證明書暨該院101 年5 月29日(101) 南綜醫字第571 號函檢送之甲○○就醫病歷資料、新竹市中山路670 巷口監視器錄影翻拍照片、台灣新竹地方法院檢察署檢察官、原審及本院受命法官勘驗筆錄各1 份在卷可佐（少連偵卷第24、30-36 、79-80 頁；原審訴緝卷第32-51 、64頁背面-66 頁；本院卷第38頁）。此外，復有扣案之系爭藍銀色鋁棒、系爭木棒及黑色鋁製球棒1 枝在案，堪可認定。

㈡被告雖辯稱：甲○○當時以台語罵伊等「三小」，且係少年謝○吉提議毆打甲○○云云。然查：

1.證人甲○○證稱：當天我莫名其妙被打；當時我用耳機在聽音樂、唱歌，在我被打之前，沒有跟那台車內的人對話，也沒有開口罵人，且我不會說台語，並沒有口出「三小」等語（少連偵卷第23頁；原審訴緝卷第67頁背面-69 頁）；而證人即少年謝○吉證稱：當時甲○○有戴耳機，同車的人除被告外沒有其他人聽到甲○○罵被告等語（原審訴緝卷第70-71頁），及案發當時與被告同車之張鴻昌、少年呂○賢亦均陳稱：未聽到甲○○罵人等語（少連偵卷第71頁、第16頁背面），堪認甲○○稱並未以台語「三小」辱罵被告等語，應與事實相符，足以採信。被告應係於聚眾訕笑甲○○後，誤認甲○○以台語辱罵其「三小」，應堪認定。是被告辯稱：於案發當晚曾遭甲○○辱罵云云，核與事實不符，難以採信。

2.其次，證人即共犯少年謝○吉證稱：被告說甲○○罵他，找我們一起去打甲○○，是被告提議教訓甲○○等語（少連偵卷第12頁；原審訴緝卷第70-71 頁），而少年呂○賢、王○傑、林○軒亦均陳稱：被告說聽到有人以台語罵他「三小」，就提議要教訓甲○○，是被告第一個提議要教訓甲○○等語（少連偵卷第17頁、第15頁、第19至20頁），再參以前述本案案發前僅有被告表示聽聞甲○○辱罵其不雅言語等情節，應認本案確係被告先行起意而提議教訓甲○○，被告辯稱非其提議，是少年謝○吉提議教訓甲○○云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢再者，被告雖辯稱：其僅持系爭藍銀色鋁棒攻擊已倒地之甲○○背部，並未毆擊其頭部云云，然查：證人甲○○於原審中明確證稱：「有一個人拿球棒打我，邊跑邊打，一打我覺得頭暈，無法跑，後來我倒在地上。…剛開始倒在地上完全沒有感覺，後來有人打一下後突然有感覺，後來那些人就跑走了。…（問：你是否還記得你沒有感覺後，後來被打那一下，係打你身體何部位？）係頭部。」（原審訴緝卷第66頁背面-70 頁），核與其於警詢中指稱：「我跌倒在地上，頭部又被打了幾棍」（少連偵卷第22頁背面）之語相符，另經原審勘驗案發當日新竹市中山路670 巷口監視器錄影光碟，結果：被告自駕駛座下車，往車尾方向移動，並自打開右後方車門之少年呂○賢手中接過球棒，隨即持球棒奔向甲○○。被告於甲○○遭少年謝○吉持系爭木棒攻擊倒地，及少年謝○吉離開後，靠近倒地靜止不動之甲○○，再以雙手握球棒，朝倒地之甲○○連續攻擊2次。但因監視器拍攝距離及被告身體擋住部分角度，致使無法清楚拍到被告揮擊甲○○身體之部位，僅能確定被告是揮擊甲○○胳臂以上之身體部位等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審訴緝卷第65頁正背面）。再查被告揮擊倒地之甲○○時，甲○○係臉部朝下呈跪姿前傾倒地；另被告2 次揮擊時，是站在甲○○跪姿前傾倒地之身體側邊，且均係高舉球棒由上往下全力揮擊；而被告持以揮擊之系爭藍銀色鋁棒長68公分，材質為鋁製等情，亦有本院受命法官勘驗筆錄在卷可考（本院卷第38頁）。依此可徵被告係持棒攻擊甲○○胳臂以上之身體部位，倘若被告係持棒揮擊甲○○胳臂以上之背部，而非頭部，依被告高舉球棒由上往下全力揮擊之舉，不可能未於甲○○身上留下傷勢，然甲○○當日所受之傷勢部位僅有「頭部外傷併左側頂骨凹陷性骨折及挫傷性顱內出血、左手肘挫傷瘀血」，其胳臂以下之背部並無傷勢等情，有前述南門綜合醫院乙種診斷證明書暨該院以前開函文檢附之甲○○就醫病歷資料可參（少連偵卷第24頁；原審訴緝卷第32-51 頁），足認被告辯稱伊持系爭銀藍色鋁棒係攻擊甲○○背部云云，與事實不符，顯為卸責之詞，不足採信。又被告於甲○○倒地後，以系爭銀藍色鋁棒係揮擊甲○○2 次，此有前述原審及本院勘驗筆錄可參。甲○○證稱之次數與此不符之處，應係其突遭此狀況而驚恐、混亂以致記憶不清所致。承上，被告於甲○○已遭少年謝○吉重擊倒地後，仍持系爭藍銀色鋁棒朝甲○○頭部猛力揮擊2 次後，始轉身離開等情，亦堪認定。至起訴書認被告以球棒揮打甲○○之背部云云，核屬有誤，應予更正，附此敘明。

㈣按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之參考。經查：

1.被告與張鴻昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒原僅係為教訓甲○○而基於傷害之意追打甲○○，少年王○傑、林○軒並因之攻擊甲○○臀部、臉部，少年謝○吉則於下車後持系爭木棒攻擊甲○○身體左側2 次等情，業據證人張鴻昌、少年謝○吉、呂○賢、王○傑、林○軒陳述在卷，並有原審勘驗筆錄可徵（原審訴緝卷第64頁背面、第65頁），以其等之證詞，及其等毆擊甲○○之身體部位，可徵斯時被告等人僅有傷害甲○○之犯意。

2.其次，少年謝○吉原持系爭木棒攻擊甲○○身體左側，於系爭木棒因甲○○抵擋落地，少年謝○吉將之拾起追趕到甲○○後，即高持系爭木棒改由上而下攻擊甲○○連續4 下，直至甲○○臉部朝下呈跪姿前傾倒地始罷手離去，被告於少年謝○吉高持系爭木棒由上而下攻擊甲○○第3 下時，持系爭藍銀色鋁棒接近甲○○，並目睹少年謝○吉高舉系爭木棒由上而下攻擊甲○○，甲○○且因而以上開姿勢前傾倒地，竟仍持系爭藍銀色鋁棒朝倒地靜止不動之甲○○頭部猛力揮擊2 次，始轉身離開等情，業如前述，並有原審上開勘驗筆錄可徵。堪認被告明知少年謝○吉高舉系爭木棒毆擊甲○○多次，甲○○並因而倒地不動，已無抵抗能力，竟仍持系爭藍銀色鋁棒猛力揮擊甲○○頭部2 次。而被告持以揮擊甲○○之系爭藍銀色鋁棒長68公分，為鋁製材質等情，有本院前開勘驗筆錄可參（本院卷第38頁）。又人體頭部為神經中樞之所在，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，若持系爭藍銀色鋁棒猛力揮擊人體頭部，足以致人於死，此為眾所周知之事，被告為心智正常成熟之成年人，當亦知之甚明，竟仍為之，其嗣後有提升原傷害之犯意為不確定之殺人故意，應可認定。

3.再者，甲○○於被告行兇離去後步行返家，至家門口因體力不支倒地，經其家人當日緊急送往南門綜合醫院急診並進住加護病房，嗣行顱骨復位成形術，迄至100 年5 月11日始轉往普通病房，甲○○並因而受有上開傷勢等情，業據甲○○證述在卷（原審訴緝卷第67頁正背面），復有前述乙種診斷證明書可參。依甲○○所受之傷勢，及入住加護病房急救之日數，可徵甲○○受傷部位均集中在頭部，且傷勢嚴重，益堪認被告毆擊甲○○頭部時，乃提升其原傷害之犯意為不確定之殺人故意至明。復佐以被告於揮擊甲○○頭部離去後，曾回頭查看，斯時甲○○仍以前開姿勢倒地不動，惟被告仍奔跑離去等情，有原審上述勘驗筆錄可參（原審訴緝卷第65頁背面），可徵被告明知甲○○遭其重擊頭部後倒地不動，竟未加予救護，任令其俯臥在巷弄內，揚長而去，益徵被告有甲○○縱因而死亡亦不違背其本意之不確定故意。

4.雖腦部受傷致命與否在於有無遲發性變化而能及時救治。甲○○送醫時，神智仍清醒，且其腦部無遲發性變化等情，雖有南門綜合醫院101 年8 月30日(101) 南綜醫字第928 號函可參（本院卷第34頁）。惟查被告以系爭藍銀色鋁棒毆擊甲○○頭部時用力甚猛，且甲○○因此入住加護病房急救多日，頭部並受有前述嚴重之傷勢，均已如前述，自難以甲○○腦部無遲發性變化，而認被告無殺人之不確定故意，是該函難執為有利於被告之認定，附此敘明。

5.依上各端，足徵被告原雖僅有傷害之犯意，惟嗣已將傷害犯意提升至即便致甲○○於死亦不違背其本意之殺人之不確定故意，應可認定。

㈤又依前所述之理由，可徵少年謝○吉亦於以系爭木棒攻擊甲○○之身體左側2 次後，將原先傷害之犯意提升至即便致甲○○於死亦不違背其本意之不確定殺人犯意。再按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是縱被告及少年謝○吉事前未有朝甲○○要害部位攻擊之具體協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，仍應成立共同正犯。另本案案發時，被告為成年人，少年謝○吉係82年8 月出生，尚屬12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可參。而被告自承：案發前1 年即認識謝○吉，知其當時16歲等語（本院卷第110 頁背面），顯見被告對謝○吉為上開犯行時為少年乙節知之甚明。

㈥綜上，本案事證明確，被告乙○○成年人與少年共同殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

按被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100 年11月30日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1 項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112 條第1 項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，內容並未改變，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，先予陳明。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第271 條第2 項、第1 項之成年人與少年共同殺人未遂罪。被告與少年謝○吉間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於本案過程中，將傷害他人身體之犯意提升為殺人之不確定故意，其傷害犯行為本案犯行所吸收，不另論罪。本案案發時被告係成年人，與少年謝○吉共同為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法112 條第1 項前段規定，加重其刑（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）；又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並依法遞加重之（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告雖已著手於殺人行為之實施，惟因其犯罪屬未遂，依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

原審認被告上開犯行罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第271 條第2 項、第1 項、第28條、第47條第1 項、第25條之規定，且說明相關刑之加重、減輕之事由，並審酌被告素行不良，與甲○○素不相識並無冤仇，僅因誤認甲○○有污辱其之言語，即邀年輕力壯之上開各人共同教訓甲○○，再於其餘少年攻擊甲○○身體得逞，甲○○逃跑後，仍不罷手，於少年謝○吉持質地堅硬之球棒繼續追打手無寸鐵、毫無防禦能力之甲○○，致其倒地後，被告再持球棒猛力攻擊其頭部要害部位2 次，肆無忌憚逞兇，犯後又獨留甲○○倒臥於巷弄內，揚長而去，手段極為兇殘惡劣，對於社會治安影響甚鉅，甲○○莫名遭眾人追打攻擊，受前述嚴重傷勢並遭棄置於巷弄內，在原審審理時提及本案時尚有情不自禁哭泣並表示於開刀時每天都很害怕、生氣之反應，足認被告所為，除危及甲○○生命安全、亦重創甲○○身心健康，再參酌被告自陳為本案之動機係：「不想給人家看沒有」，迄今尚未與甲○○和解，及雖公訴人求處有期徒刑10年之刑度，然參酌被告以球棒攻擊之次數為2 次及甲○○就醫後，幸無致死之結果，認公訴人之求刑尚屬過重等一切情狀，量處有期徒刑6 年，並說明被告及少年謝○吉持以行兇之扣案系爭木棒、系爭藍銀色鋁棒為張鴻昌所有，張鴻昌復非本件殺人未遂罪之共犯，且上開物品亦非違禁物，而無從諭知沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認有殺人犯意，並無理由；檢察官上訴認量刑過輕，惟查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，檢察官上訴指摘原審量刑過重，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。