臺灣高等法院101年度上訴字第3585號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3585號

上訴人

即被告

林威呈

選任辯護人

林志揚律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1700號，中華民國101年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第589號、第590號、第16352號、第17350號、101年度毒偵字第4186號、第4777號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林威呈前曾於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1454號判決判處有期徒刑6月確定，於99年1月5日縮刑期滿而執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：

(一)林威呈基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所使用之門號0000000000號行動電話（無證據證明係林威呈所有）作為毒品交易之聯絡工具，於100年2月3日凌晨0時46分許，由丁俊吉以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打林威呈上開行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，雙方約妥毒品交易事宜後，林威呈即於當日凌晨某時（起訴書原載犯罪時間為100年2月1日某時，業經公訴人於原審審理時當庭更正為100年2月1日至同年月3日間某時許），在新北市中和區秀朗橋旁，將甲基安非他命1包交付予丁俊吉，並向丁俊吉收取新臺幣（下同）3000元之代價（起訴書及原審判決均記載3000至3500元，惟基於罪疑唯有利於被告原則，應採對林威呈有利之認定）。嗣經警對上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，而循線查悉上情。

(二)林威呈另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之LG廠牌、門號0000000000號黑色行動電話作為毒品交易之聯絡工具，於101年6月21日下午1時21分許、1時32分許，由姜泓宇以其所持用之0000000000號行動電話門號（起訴書誤載為0000000000號行動電話門號，業經公訴人於原審審理時當庭更正）撥打林威呈上開行動電話，表示欲購買甲基安非他命1包，林威呈再於同日下午1時39分許，撥打電話予姜泓宇，雙方約定毒品甲基安非他命交易事宜後，林威呈即於同日下午3時許，在新北市○○區○○路000號前，將甲基安非他命1包交付予姜泓宇，並向姜泓宇收取毒品代價3400元。嗣姜泓宇甫向林威呈購得甲基安非他命後，即於同日下午3時30分許，在上開處所，因與林威呈形跡可疑，而為警查獲，並在姜泓宇衣服背心口袋內，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8638公克）、其所有之NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支；另扣得林威呈所有因販賣甲基安非他命予姜泓宇所得之現金3400元、供販賣甲基安非他命予姜泓宇所用之LG廠牌、門號0000000000號黑色行動電話（含SIM卡1張）1支。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官、臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：上訴人即被告林威呈（下稱被告）本亦就原審判決就其所犯施用第二級毒品罪部分提起上訴，然其於上訴本院後，於本院審理時，已就原判決中其施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第105頁），是本院審理範圍僅被告被訴2次販賣第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人丁俊吉、姜泓宇於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然均已依法具結後向檢察官為陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且證人丁俊吉、姜泓宇業於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問、對質，又被告及其選任辯護人於本院審理時復對證人丁俊吉、姜泓宇於偵查中之證言表示無意見，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨（見本院卷第100頁反面、101頁），顯已踐行合法調查程序，是證人丁俊吉、姜泓宇於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。是被告之辯護人辯稱：證人姜泓宇上揭於偵查中所為之陳述屬審判外之陳述，應無證據能力云云，即不足採。又本件證人丁俊吉係於100年1月30日下午2時許，因施用毒品案件，在新北市○○區○○街00巷0號2樓為警查獲，並於同年3月16日上午11時40分許始至臺北市警察局萬華分局偵查隊製作警詢筆錄，另於101年2月23日上午10時36分始經臺灣新北地方法院檢察署檢察官傳喚至該署訊問並製作偵訊筆錄，有該分局調查筆錄、臺灣新北地方法院檢察署點名單、訊問筆錄存卷可參〔見100年度偵字第5642號偵查卷（下稱第5642號偵查卷）一第359、360頁、見101年度偵字第589號偵查卷（下稱第589號偵查卷）第82、83頁〕，顯然證人丁俊吉製作該次偵訊筆錄時，已距其因施用毒品案件為警查獲之警詢時間約有11月之久，而證人丁俊吉於101年1、2月間，並無任何因施用毒品案件為警查獲之前案紀錄，亦有其全國刑案資料查註表在卷可參（見第589號偵查卷第66至68頁），堪認證人丁俊吉於檢察官訊問時應無因施用毒品致神智不清之情事，況證人丁俊吉於檢察官訊問時，係採一問一答之方式為之，且對於檢察官所訊問之問題均能明確回答，顯無藥癮發作而無法回答或語無倫次之情形（見上揭偵訊筆錄），足認證人丁俊吉製作該次偵訊筆錄時，並未因疲憊、藥癮發作致精神不濟而影響陳述之自由意志，是證人丁俊吉偵查中所為之陳述之任意性應可認定，則被告之辯護人辯稱：證人丁俊吉於檢察官訊問時所為之陳述，係屬審判外陳述，且因毒癮發作致精神不濟而為不實之陳述，應不具證據能力云云，即不可採。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣臺北地方法院100年聲監字第110號通訊監察書、電話附表附卷可參（見第5642號偵查卷一第330頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第72頁反面），又證人丁俊吉於偵查及原審審理時、被告於原審及本院審理時均陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容（見第589號偵查卷第83、84頁、原審卷第204頁、第217頁反面、本院卷102頁反面），該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第101頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第72、73頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

叁、實體部分：

一、訊據被告固坦承於100年2月3日、101年6月21日間，曾分別使用上揭門號0000000000號、0000000000號行動電話，各與證丁俊吉、姜泓宇通話聯繫，並曾於事實欄一、(二)所示之時、地與證人姜泓宇見面，且警察在證人姜泓宇身上查獲之毒品甲基安非他命係伊交付給證人姜泓宇，並向證人姜泓宇收取3400元等事實，惟矢口否認有何上揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊不曾交付交付甲基安非他命給證人丁俊吉，100年2月3日凌晨0時46分許之通訊監察譯文，是伊與證人丁俊吉一同叫傳播小姐，但證人丁俊吉來得太晚，所以傳播小姐走掉了；另101年6月21日，伊是與證人姜泓宇相約一起施用甲基安非他命，證人姜泓宇還帶了3支玻璃管放在機車置物箱裡，伊有把扣案之甲基安非他命拿出來給證人姜泓宇看，證明雙方都有帶東西，證人姜泓宇給伊的3400元，是證人姜泓宇先前欠伊的錢云云。經查：

(一)被告販賣甲基安非他命予證人丁俊吉部分：

1、被告於事實欄一、（一）所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁俊吉1次之事實，業據證人丁俊吉於偵查中具結證稱：「（你的手機號碼是0000000000、0000000000？）以前有使用過。」、「（提示0000000000通聯紀錄，有與該電話使用人通過電話？）好像有，那天好像我被抓，我要跟他買毒品，一兩個小姐就是指（甲基）安非他命，一個小姐就是1克甲基安非他命，印象中是1克3000或3500，……印象中後來約在中和秀朗橋旁交易，有買到，『四樓啦，同樣地方』好像是他朋友住的公寓，地址不記得，最後一次通話不記得『來不及，人走了』是什麼，只確定一兩個小姐就是指（甲基）安非他命，也有買到。」等語（見第589號偵查卷第83、84頁）。又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人丁俊吉使用之門號0000000000號行動電話於100年2月3日凌晨0時46分許確互有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見第589號偵查卷第42頁），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「B（丁俊吉）：大仔，我上快速道路了。」、「A（林威呈）：來不及人走了。」、「B：你沒叫他等一下，你那有1、2個小姐。」、「A：女生。」、「B：沒有像上次三重埔那個，看有沒有留1個給我。」、「A：稍等一下。」等語，而上開通訊監察譯文，確為被告與證人丁俊吉之對話內容，亦據被告與證人丁俊吉於原審審理時均已陳明或證述明確（見原審卷第204頁、第217頁反面），且核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人丁俊吉上揭所述如何與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符，足認被告與證人丁俊吉上揭通話確係聯繫毒品甲基安非他命交易無疑。再依卷附之該通訊監察譯文記載之基地台位置，被告上開通話之受話基地台位置為「新北市○○區○○路00號4樓」，亦核與上揭證人丁俊吉所述有以上揭行動電話與被告聯絡，而渠等於「新北市中和區秀朗橋附近」見面等之內容相符，復佐以被告於偵查中供稱：證人丁俊吉與伊曾有小口角過，但因為是小事情，故伊不記得何原因等語（見第589號偵查卷第127頁反面）、於本院準備程序時供稱：伊覺得證人丁俊吉怪怪的，所以不太理他等語（見本院卷第71頁反面），顯見被告與證人丁俊吉間並無重大怨隙或過節，衡情，證人丁俊吉於偵查中當無甘冒受偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，其上揭於偵查中所為之證述，確屬可採。至證人丁俊吉究係以3000元或3500元向被告購買甲基安非他命，雖於偵查中無法為明確之證述，然依罪疑唯有利於被告原則，本院認定本件被告販賣甲基安非他命予證人丁俊吉之所得應為3000元。是被告確有於上揭時、地，以3000元之代價販賣甲基安非他命予證人丁俊吉1次之事實，即可認定。

2、被告雖以前詞置辯，然該通訊監察譯文所稱之「小姐」確係指毒品甲基安非他命，且證人丁俊吉確與被告被告以上揭行動電話聯繫後，即至約定之地點與被告交易毒品之情，業據證人丁俊吉於偵查中具結證稱明確，已如上述，又買賣毒品之雙方因明知渠等所為乃政府嚴格查禁之事，渠等為避免旁人察覺或電話遭警監聽而被查緝，恆於電話中以代號、暗語稱呼所欲交易之毒品、數量，此乃法院辦理販賣毒品案件之經驗所得知者，衡諸常情，被告與證人丁俊吉以電話聯絡毒品交易事宜時，當不可能明言所欲交易毒品之種類及數量、價格等攸關販賣毒品犯行構成要件之對話，是證人丁俊吉於偵查中證稱「1個小姐」係指1公克甲基安非他命之情，即與常情無違，應足採信，則被告辯稱：該通訊監察譯文中所稱之「1、2小姐」，係指伊與證人丁俊吉一同叫傳播小姐，，伊並未與證人丁俊吉約定交易甲基安非他命，亦無販賣甲基安非他命予證人丁俊吉云云，即與常情有悖，不足採信。

3、又證人丁俊吉雖事後於原審審理時改證稱：「（問：你在100年3月16日警方問你的時候，你說購買時間是在100年1月30日，地點是在板橋南雅夜市附近；但是，你在101年2月23日檢察官偵訊的時候，你供述的地點已經變更為中和秀朗橋旁，你的手機通聯跟被告通聯的時間點是在100年2月1日到2月3日，究竟是以哪一個時間、地點為準？）我那時候都在吃藥，迷迷糊糊的，我也不確定。」、「（問：你在警詢及檢察官偵訊時供稱有向被告購買毒品，一會兒說2包、一會兒又說4公克、又供稱1公克，到底購買數量是多少？）就1包，但是，我也忘了幾公克。」、「（問：根據通聯譯文，警方有問你「4樓」意義為何，你先供稱是購買4公克甲基安非他命，後來，檢察官問你時，你供稱是指朋友4樓公寓住處，到底以哪一個為準？）應該是指朋友的住處。」、（問：你是否確定跟林威呈購買甲基安非他命的次數只有一次？）只有1次，而且我肯定那是糖。」、「（問：你回去使用之後如何？）我回去用後發現是糖，肯定是糖，因為我後來吃進嘴巴是甜的。」、「（問：你在警局做筆錄時的精神狀況如何？）精神狀況不好，而且也怕自己會有什麼事。」、「（問：你在檢察官訊問時的精神狀況如何？）那時候也有在使用毒品，精神狀況也不是很好。」、「（問：你說這次買到的毒品是糖，吃進去是甜甜的？）一定是糖，因為用玻璃球燒烤，整個變黑色，根本就不是甲基安非他命。」云云（見原審卷第20 5頁至第206頁），然證人丁俊吉於偵查中製作該次偵訊筆錄時，已距其因施用毒品案件為警查獲之警詢時間約有11月之久，而證人丁俊吉於101年1、2月間，並無任何因施用毒品案件為警查獲之前案紀錄，亦有其全國刑案資料查註表在卷可參（見第589號偵查卷第66至68頁），顯見其於檢察官訊問時並無施用毒品致神智不清之情事，且證人丁俊吉於偵查中檢察官訊問時，並未因疲憊、藥癮發作致精神不濟而影響陳述之自由意志，已如前述，則證人丁俊吉於原審審理時改證稱：其於偵查中證述時，係因施用毒品致精神不濟，且迷迷糊糊的云云，是否可採，已屬可疑。況證人丁俊吉於檢察官訊問時，係採一問一答之方式為之，且對於檢察官所訊問之問題均能清楚理解檢察官所詢問題後始明確回答，並無藥癮發作而無法回答或語無倫次之情形，復對於檢察官訊問關於通訊監察譯文之各項細節均詳加交代，並就其記憶不清部分，亦直言稱：「不記得了」，並非隨意杜撰譯文所指為何，或泛稱全然不記得等情（見上揭偵訊筆錄），益徵證人丁俊吉於偵查中之精神狀態應屬正常無誤，再者，證人丁俊吉於偵查中檢察官訊問時均未曾提及向被告購買之毒品，以嘴巴品嚐為甜甜的，以火燒烤變成黑色的，應為糖而非甲基安非他命，亦未提及本次毒品交易有何糾紛存在等情，詎其於與偵查中相隔數月後，始於原審審理時改證述如上，是證人丁俊吉上揭於原審審理時翻異前詞，改證稱：其於偵查時精神狀況不好、被告所交付之物為糖云云，應屬事後迴護被告之詞，顯不足取。又被告之辯護人雖辯稱：證人丁俊吉就被告販賣毒品予其之時間、地點、價格及數量等情，於警詢及偵查中均先後證述不一，是證人丁俊吉於偵查中所為之證述應不足採云云，然證人丁俊吉就上揭與被告為毒品交易之種類、交易之時間、地點、價格等關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之基本重要事實，已於偵查中具結證述明確，且有上揭通訊監察譯文足佐，已如前述，況按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上1599號判例可資參照。而證人丁俊吉於警詢時係證稱：100年1月30日在新北市板橋區南雅夜市附近以5000元向被告購買2包安非他命，100年2月2日通訊監察譯文內容是當天其在新北市中和區秀朗橋旁向被告購買4公克甲基安非他命，100年2月3日之通訊監察譯文內容則是當天其在新北市中和區秀朗橋旁向被告購買1公克甲基安非他命等語（見第5642號偵查卷一第360至362頁，又證人丁俊吉於警詢時之證述內容，係以之作為確認其於偵查、審判時證述證明力之彈劾證據，即即無嚴格證明法則之適用），分別係指3次向被告購買毒品之行為，此部分證人丁俊吉於警詢時就與被告交易毒品之地點、次數等情，固與其在偵查、原審審理時證述之情節略有不一，然其中就公訴人於原審當庭更正後之犯罪事實即上開證人丁俊吉於警詢所述於100年2月3日之向被告購買毒品行為，證人丁俊吉警詢及偵查中始終證述一致，並無不一之情形，又參以證人丁俊吉於原審審理時已具結證稱：其在檢察官偵查中所述並未說謊等語（見原審卷第204頁），益徵證人丁俊吉於偵查、原審審理時就此部分之情節，並無前後不一之情形，另證人丁俊吉雖於警詢時就100年2月2日通訊監察譯文中所稱之「4樓」之意先證稱：係指4公克甲基安非他命等語，復於偵查中則改具結證稱：該「4樓」之意係指其友人住處等語，其先後證述固亦有不一，然證人丁俊吉於原審審理時已具結證稱：該「4樓」之意係指友人住處等語（見原審卷第205頁），經核與其於偵查中所述之情相符，復經具結擔保其陳述之真實性，顯見證人丁俊其於警詢時所為此部分之陳述，應屬誤記，自難僅以證人丁俊吉於警詢曾有上揭與偵查中略為不一之陳述，而認定證人丁俊吉上揭於偵查中之證述內容有何先後矛盾之處。是僅以證人丁俊吉於警詢與偵查、原審審理就上揭細節部分略有不一之陳述，應難遽以否定其於偵查、原審審理時所為一致證述情節之真實性，而為有利於被告之認定。

(二)被告販賣甲基安非他命予證人姜泓宇部分：

1、被告於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人姜泓宇之事實，業據證人姜泓宇於偵查中具結證稱：「（於101年6月21日15時30分許，在新北市○○區○○路000號前為警查獲時，你與林威呈在做何事？）我跟他購買甲基安非他命。」、「（以多少錢購買多少甲基安非他命？）我給他3400元，他給我1克之甲基安非他命，就是扣案物。」、「（你給他的價金是否就是他為警查獲時所扣得之現金？）是。」、「（何時何地跟他相約在該處買毒品？）今日下午1、2點時，以我電話0000000000跟他0916開頭的電話聯絡，跟他相約在上開地點，買一克甲基安非他命。」、「（以上所述是否實在？）都實在。」、「（為何林威呈說是你欠他錢，你還錢給他？）不是這樣，我沒有欠他一毛錢。」、「（有無誣陷林威呈？）沒有。」、「（你跟他有無仇恨或債務關係？）沒有，」等語〔見101年度偵字第16352號卷（下稱第16352號偵查卷）第64至66頁〕；於原審審理時亦具結證稱：「（你是否有使用0000000000手機門號？）有。」、「（你是否還有印象，你曾經在今年的6月21日在板橋地檢署接受檢察官訊問？）有。」、「（你是否還記得你在檢察官面前說過的話？）記得。」、「（你那天（101年6月21日）在檢察官面前所說的話，有說謊嗎？）沒有。」、「（在101 年6月21日下午三點半左右，你是否在新北市○○區○○路000號前為警查獲？）有。」、「（當時林威呈有在場嗎？）有。」、「（為何你當時會跟林威呈見面？）就是拿毒品。」、「（你怎麼樣請林威呈幫你拿？）電話聯絡。」、「（電話中怎麼說？）我偶爾會玩，量也不多，就是1000塊，請他撥給我。」、「（你是直接打電話給林威呈嗎？）對。」、「（你們電話中都怎麼說？）我這次身上錢比較多，就跟他講說拿1個，平常都是拿1張。」、「（101年6月21日那一天，你是要跟林威呈拿多少數量？）拿一克的甲基安非他命。」、「（價金多少？你要給他多少錢？）3400。」、「（當天有交易完成嗎？）有。」、「（你有給他錢嗎？）有。」、「（你給他多少錢？）3400。」、「（他有給你毒品嗎？）有。」等語（見原審卷第207、208頁）。經核證人姜泓宇於偵查及原審審理時具結證述之情節大致相符，且無齟齬之處。又證人姜泓宇101年6月21日下午3時許向被告購得甲基安非他命後，旋於同日下午3時30分許，在新北市○○區○○路000號前，因形跡可疑，即為警盤查而查獲，並在證人姜泓宇所穿著背心口袋內，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8638公克）、NOKIA廠牌、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支等情，除據證人姜泓宇於偵查中具結證稱屬實外，復有臺北市政府警察局松山分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、該分局松山派出所陳報單、查證報告表、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片8張各1份在卷可參（見第16352號偵查卷第1至4頁、9至18頁、31頁、41至44頁），而上開扣案之疑似甲基安非他命1包經送鑑定結果，確實含甲基安非他命成分，驗餘淨重0.8638公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可佐（見101年度毒偵字第4777號偵查卷第3頁），復佐以證人姜泓宇為警查獲之時間，與其證述向被告購買甲基安非他命供己施用之時間甚為相近，顯見證人姜泓宇上揭於偵查中證稱係向被告購買甲基安非他命供己施用乙節，應非虛構。另經原審調取0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄，於101年6月21日下午1時21分許、1時32分許，證人姜泓宇所持用之0000000000號行動電話門號確有撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號並完成通話之紀錄，同日下午1時39分許，被告所持用之上開行動電話門號復有撥打證人姜泓宇所持用之上開行動電話門號並完成通話之紀錄，而0000000000號行動電話門號早於100年9月14日停用，101年6月21日並無任何通話紀錄，此有0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號申登人資料、雙向通聯紀錄各1份在卷可憑（見原審卷第106至108頁、第119頁反面、第155頁至同頁反面），足見偵查筆錄記載證人姜泓宇所持用之0000000000號行動電話門號，顯係0000000000號行動電話門號之誤載，且證人姜泓宇確有於101年6月21日下午1時21 分許、1時32分許以其所持用之上開0000000000號行動電話門號撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號，欲向被告購買毒品，被告再於同日下午1時39分許回撥電話予證人姜泓宇，約定交易毒品時間、地點及數量無誤。又依卷附上開地點路旁監視器錄影翻拍照片所示，證人姜泓宇交付現金3400元予被告後，被告確實有交付甲基安非他命1包予證人姜泓宇，此有該監視器錄影畫面翻拍照片（影本）2張在卷可稽（見第16532號偵查卷39頁）。是證人姜泓宇上揭於偵查中所為證述內容，確屬有據，而非憑空捏造，堪予採信。況被告於偵查時已供稱：「（扣案之現金3400元……、行動電話2支是否都是你的？）是。」、「（在他【即姜泓宇】身上扣得的甲基安非他命一包是誰給他的？）我拿出來的，因為他問我有無帶東西。」、「（你身上的現金是誰給你的？）姜泓宇。」等語（見第16352號偵查卷第61頁），於原審訊問時供稱：「（那天在你身上查獲的3400元現金，是否是姜泓宇給你的？）是的。」、「（101年6月21日與姜泓宇碰面前，是否有以電話聯絡？）有。」、「（當天電話內容為何？）當天姜泓宇打電話問我身上有沒有（甲基）安非他命，我說我有……。」等語（見原審卷第39、40頁），顯見被告亦不否認曾有交付毒品甲基安非他命予證人姜泓宇，並自證人姜泓宇取得現金3400元之情，此亦核與證人姜泓宇上揭所述確有以上揭行動電話與被告聯絡見面，且渠等之見面亦與毒品甲基安非他命有關之內容相符，復佐以被告於偵查及原審審理時均供稱：伊與證人姜泓宇沒有仇恨，渠等交情還不錯，經常一起施用（甲基）安非他命等語（見第16352 號偵查卷第61頁），顯見證人姜泓宇於偵查及原審審理中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益徵證人姜泓宇上揭於偵查及原審審理時先後所為一致之證述內容，確屬可採，此外，復有在被告身上扣得之現金3400元、LG廠牌、門號0000000000號黑色行動電話（含SIM卡1張）1支及在證人姜泓宇身上扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.863 8公克）、NOKIA廠牌、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支足資佐證。則被告確有於上揭時、地，以3400元之代價販賣甲基安非他命1包予證人姜泓宇之事實，即可認定。

2、雖被告於偵查及原審辯稱：證人姜泓宇給伊3400元，是證人姜泓宇先前欠伊的錢云云，惟證人姜泓宇於偵查中已明確具結證稱：其未積欠被告任何一毛錢，跟被告也無任何債務關係等語，已如上述，且被告亦於原審訊問時供稱：「（當天電話中，姜泓宇有無提到要還你錢的事情？）沒有。」等語（見原審卷第40頁反面），則被告此部分所辯，顯屬事後臨訟卸責之詞，不足採信。又被告雖於本院審理時改辯稱：伊為警查獲當日，係與證人姜泓宇相約一起施用伊交付之甲基安非他命，又扣案之甲基安非他命係伊以3500元向他人購買，其中證人姜泓宇出資3400元，伊出資100元云云，然被告於警詢、偵查中均係辯稱：證人姜泓宇給伊3400元，是證人姜泓宇先前欠伊的錢云云，已與其上揭於本院審理時所辯所辯情節先後不一，是被告上揭於本院審理時所辯情節是否採，已屬有疑，又證人姜泓宇雖亦於原審審理時翻異前詞，改證稱：當天是其與被告約好要一起施用，其打電話請被告幫其調毒品甲基安非他命，被告把毒品拿給其之後，其即交付被告3400元，也就是其把毒品買過來，再跟被告一起施用云云（見原審卷第208頁），然證人姜泓宇於原審審理時具結證稱：其過去多半係購買價值約1000元之甲基安非他命供己施用，本次因身上所剩金錢較足，故而購買價值3400元之甲基安非他命等語（見原審卷第207頁反面），顯見證人姜泓宇之經濟狀況並非寬裕，則若被告與證人姜泓宇為警查獲當日係相約一同施用甲基安非他命，則以證人姜泓宇之經濟狀況觀之，衡情，證人姜泓宇當不至負擔全部毒品之價金先自被告處取得甲基安非他命後，再同意與被告一同施用該毒品，其應會主張與被告均分上開毒品價金才是，又渠等若真欲一同施用毒品，理應約定在隱密之處所施用，而非先選擇車來人往之路旁交付毒品後，再伺機轉往他處施用，此顯徒增遭警查緝之風險，況本案渠等為警查獲時，並未自被告、證人姜泓宇身上或渠等使用之交通工具扣得任何吸食器具，此觀上揭搜索、扣押筆錄內容甚明，是證人姜泓宇上揭於原審此部分所為之證述，顯與常情不符，再佐以證人姜泓宇於偵查中均未曾提及當日其有與被告相約一同施用毒品甲基安非他命及曾出資3400元與被告合資購買甲基安非他命之情，益徵證人姜泓宇上揭於原審審理時改為上揭之證述情節，應屬附和被告之詞，不足採信，是縱證人姜泓宇於原審審理時所為上揭證述之情節與被告辯解相同，然因屬事後迴護被告之詞，並不足為有利於被告之認定。是被告上揭於本院審理時所辯，亦不足取。

(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人丁俊吉、姜泓宇並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人丁俊吉、姜泓宇甲基安非他命之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。

(四)綜上所述，被告上揭所辯，顯均係事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪予認定。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告先後2次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告先後2次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪及科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由說明與事實欄記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾。本件被告販賣甲基安非他命予證人丁俊吉之所得，依罪疑唯有利於被告原則，應認定為3000元，已如上述，而原審判決雖於理由說明基於罪疑唯輕原則，僅諭知沒收被告此部分犯罪所得3000元，然於事實欄卻記載被告係向證人丁俊吉收取3000元至3500之對價等語（見原判決第2頁），並未認定被告之犯罪所得為3000元，顯有事實記載與理由不一致之違法。(二)又原判決理由欄雖說明本件被告係前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯屬於有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，然於理由說明僅記載：被告所為上開犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（見原判決第13頁），並未就被告所為販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分說明依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑，則原判決此部分之法律適用即有違誤。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣第二級毒品犯行，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均予以撤銷改判。

四、爰審酌被告年值壯年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅有2人，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，兼衡其智識程度、高中畢業學歷與家境小康之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，第16352號偵查卷第5頁）、公訴人具體求處合併定應執行有期徒刑18年，稍嫌過重，復衡酌被告之犯罪目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305號判決意旨可資參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨可資參照）。查扣案之LG廠牌、門號0000000000號黑色行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有且為供其販賣毒品甲基安非他命予證人姜泓宇所用之物，業據被告於原審、本院準備程序供述明確（見原審卷第218頁、本院卷第71頁反面），又扣案之現金3400元，為被告販賣毒品予證人姜泓宇所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在該主刑項下宣告沒收。另被告販賣毒品甲基安非他命予證人丁俊吉之所得3000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，在該主刑項下宣告諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於販賣毒品予證人丁俊吉犯行中所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），雖係供其犯上揭販賣第二級毒品罪所用之物，然該行動電話（含SIM卡1張）係被告向不知名之友人借用，非屬被告所有之物，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第71頁正面），自無從併予宣告沒收，附此敘明。

(二)再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號、101年度台上字第4909號、98年度台上字第1223號、97年度台上字第2780號判決意旨參照）。經查，員警於證人姜泓宇身上扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8638公克），雖係被告所販賣之毒品，然業已交付買方即證人姜泓宇，揆諸前揭說明，自毋庸於本案中諭知沒收銷燬。至扣案之NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係屬證人姜泓宇所有之物，並非被告所有，此觀卷附臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄表至明，而扣案之LG廠牌白色行動電話（含門號不詳之SIM卡1張）1支，雖為被告所有之物，惟被告於原審已供稱：伊並未使用該行動電話聯絡證人丁俊吉或姜泓宇等語（見原審卷第218頁），且無證據顯示與本案被告販賣第二級毒品之犯行有關，爰不諭知沒收，均附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。