臺灣高等法院102年度上易字第640號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第640號

上訴人

即被告

王增貴

上列上訴人因竊盜案件， 不服臺灣桃園地方法院101年度審易字第1870號，中華民國102年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）92年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院 ）以92年度易字第148號判決判處有期徒刑8月，嗣經其撤回上訴確定（下稱編號 ①）；於92年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院 ）以92年度簡上字第77號判決判處有期徒刑6月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑確定（下稱編號② ）；於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1528號判決判處有期徒刑5月確定（下稱編號③ ）；於93年間，因偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第724號判決分別判處有期徒刑2年2月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑2年6月，上訴後，經本院以92年度上訴字第3570號判決駁回上訴確定（下稱編號④）；於94年間，因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以92 年度訴字第490號判決分別判處有期徒刑1年10月、8月，合併定應執行刑為有期徒刑2年4月，上訴後， 仍經本院以94年度上訴字第696號判決駁回上訴確定（下稱編號⑤）。上開編號①、②、③、④、⑤所示得減刑之各罪嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2955號裁定減刑後，與其中不得減刑之各罪定其應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於96年11月20日假釋付保護管束出監。又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1842號判決判處有期徒刑5月確定（ 下稱編號⑥）；於97年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以97 年度桃簡字第1989號判決判處有期徒刑4月確定（下稱編號⑦）；於97年間，因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1122號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱編號⑧）；於98年間，因竊盜案件， 經臺灣桃園地方法院以97年度易字第489號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以97年度上易字第2763 號判決駁回上訴確定（下稱編號⑨）；於98年間，因竊盜、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第2066號判決分別判處有期徒刑6月、5月，合併定應執行刑為有期徒刑9月，上訴後經本院以98年度上易字第659號判決將前審判決竊盜部分撤銷改判為有期徒刑4月後確定（下稱編號⑩）；上開編號⑥、⑦、⑧、⑨、⑩所示各罪，嗣經本院以98年度聲字第1707號裁定應執行有期徒刑3年確定， 並因而撤銷前揭假釋，入監執行殘刑有期徒刑4月又10日， 再與上述編號⑥、⑦、⑧、⑨、⑩所示各罪接續執行，甫於100年6月30日縮刑期滿執行完畢。

二、詎猶不知悔改，其於101 年7 月29日下午4 時許，徒步行經桃園縣平鎮市宋屋國小後方時，見該處無人看管，認有機可乘，乃臨時起意，為免留下指紋，以其所有之自備鑰匙1 支插入乙○○所有供丁○○所使用之車牌號碼0000-00 號自小客貨車之車門鎖孔，先以上下搖動鑰匙之方式開啟車門進入車內，其後再以該鑰匙插入電門發動車子之方式，竊取該輛自小客貨車，得手後作為代步之工具。嗣於101年8 月1日凌晨1 時許，甲○○駕駛上開自小客貨車行經桃園縣平鎮市○○路000 號前時，為警上前盤查，因見甲○○無法清楚說明其所使用車輛之車主資料，遂以警用電腦加以查詢，當場查知其所駕駛車輛為失竊贓車，因而合理懷疑甲○○涉嫌行竊上開自小客貨車，經警再予追問，甲○○始坦承犯案，並扣得其所有供行竊本案車輛所用之鑰匙1 支，及與本案無關之安非他命1包（含包裝袋，毛重1.86公克），方知上情。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第25頁、第37頁反面至第38頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2 項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱（見偵卷第8至9頁、第41至42頁、原審卷第35至36頁、 第53頁反面至第54頁），核與證人即被害人丁○○於警詢時指述其所使用之自小客貨車如何遭竊情節相符（見偵卷第15頁），且有贓物認領保管單、失車—案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片15張等在卷（見偵卷第17至20頁、第23至31頁、第32頁 ），暨鑰匙1支扣案足資佐證；堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。又刑法第62條所謂自首以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院86年度台上字第6617號判決意旨參照）。查被告於遭警臨檢盤查時既未曾主動坦認有為本案犯行，而係因警方見其無法清楚交代所使用車輛之車主資料，遂自行利用警用電腦查詢，方發現被告駕駛車輛係屬贓車等情，有卷附桃園縣政府警察局平鎮分局101年8月1 日平警分刑字第0000000000號刑事案件移送書、平鎮分局龍岡派出所101年8月1日員警職務報告在卷可稽（見偵卷第16頁），且經證人即當場查獲被告之員警丙○○、戊○○於本院審理時具結證述被告尚未承認竊盜前即已查知該車失竊資料等語在卷無訛（見本院卷第59至61頁），是被告雖於事後經警方追問時，確有坦承行竊，惟其既係在警方已調取相關資料查核，並掌握確切證據足以合理懷疑其涉嫌行竊本件自小客貨車而對之加以追問時，始坦白交代犯案經過，則依上開最高法院判決意旨，至多僅係配合調查之自白而已，尚不構成自首，殆無疑義。被告辯稱伊係自首云云，顯屬誤會。

三、原審以被告上開竊盜犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查，扣案手套1 雙，係被告自失竊車上取用，並非被告所有並供其行竊所用之物，已據被告於原審供明在卷（見原審卷第53頁），原審認係被告所有供其持以行竊所用之物，顯與事證不符。被告上訴認伊係自首，固如前述，尚無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，四肢健全，不思循正當管道賺取生活所需，竟希冀不勞而獲而恣意竊取他人財物，造成被害人因此受有財產損失，法治觀念實有偏差，所為甚屬不該；而本案被告既係為警當場人贓俱獲，其見事證明確，無從矯飾而坦白犯行，亦難遽謂確有悔意；參以被告前曾因竊盜案件，經法院判處至有期徒刑8月之刑度，卻依然故我，未見收斂改正，本院經綜合考量上情，認不得再予輕縱，兼衡其素行不佳、犯罪動機自私、目的不法、智識程度為國中肄業，暨斟酌所竊得之自小客貨車係82年3月份出廠，並已有返還予被害人等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之鑰匙1支，為被告所有，且為供其持以行竊本案自小客貨車所用之物，此業據其於原審審理時供明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至警方另外所查扣之安非他命1包（含包裝袋，毛重1.86公克），固係查獲之毒品，但與本件被告所犯竊盜犯行無關，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

四、另公訴意旨以被告前有多次竊盜前科，屢誡屢犯，於出監後又犯本案竊盜罪，顯有犯罪習慣，請求依法諭知強制工作云云。惟查：

㈠按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作；前項之處分期間為3 年。但執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第90條著有明文。且按刑法上規定之犯罪習慣，係指犯罪已成為日常之慣性行為，而竊盜犯有無犯罪習慣，固為事實審法院之職權，但行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因素，事實審法院在認定行為人有無犯罪習慣時，對行為人犯罪之次數及賡續之時間等情況，如未以之作為認定之依據，則其職權之行使，難謂適法（最高法院79年度台上字第4255號、73年度台上字第981號判決參照 ）。又按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度台上字第3041號判決要旨參照）。再按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。然因保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，保安處分之宣告，亦須本諸比例原則，使與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對於嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正當工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，期以達成刑法教化、矯治之目的（司法院大法官會議釋字第471號解釋暨理由書、釋字第528號解釋及最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。揆諸上揭解釋及判決意旨，因保安處分實質上具有刑罰之性質，故其宣告應符合比例原則，法院應審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性，決定應否令入勞動處所強制工作。況改正被告竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，強制工作之保安處分將對被告之人身自由為長期且嚴格之限制，尤應從嚴認定之。

㈡查被告甲○○於本案發生前，固有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，惟觀諸被告所犯上開案件犯罪時間，彼此間尚有相當之間隔，且其最近1 次遭法院判刑之竊盜犯行係發生在97年4 月間，被告於100年6月30日縮刑期滿執行完畢出監後，亦逾1 年始再犯本案，由是以觀，被告是否確為習於實施竊盜之人或上開所宣告之刑均無法收矯治之效，即非無斟酌餘地。而經原審依職權調取被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表及相關勞保資料，可知被告雖於最近5 年以來均未見有何薪資所得收入，但其既確曾有在私人公司投保勞保之情形，則被告於原審審理時辯稱：伊都是跟著師傅作木工等語，自非全然不可採信。雖被告再有本案行竊情形，但行竊手法尚屬單純，且本案僅有行竊1 次，被害人遭竊之財物價值亦非高昂，復已由被害人領回，經綜合考量全案犯罪情節，被告所為固毫無可取之處，惟仍難遽認已達於嚴重危害社會之程度，則於此情況下，若對被告逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。爰審酌被告既經論以較長期之有期徒刑，對行為人行為之嚴重性、危險性、及未來行為之期待性，已予考量，而與被告所犯本件犯行之處罰相當，該等有期徒刑之諭知倘若確定進而執行完畢，復將經過相當時間，被告經此等刑期之執行，應可令其在獄中改過自新，而足收懲儆之效，尚難認定有對之宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。