臺灣高等法院102年度上訴字第560號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第560號

上訴人

台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

沈正朗

選任辯護人

郭美春律師

　　　　　　蔡瑜軒律師

　　　　　　包漢銘律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院101年度訴字第288號，中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈正朗前於民國（下同）88年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第935號判決判處有期徒刑8年，上訴後，經最高法院以90年度台上字第732號判決上訴駁回確定，於94年8月11日假釋出監，96年5月27日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，以其所有之門號０九八七四二四四八八號行動電話（含其內ＳＩＭ卡壹枚，廠牌Ｎokia，序號三五三三○○○○○○○○○○）作為連絡工具與李泊陞連繫第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，而分別為下列行為：

㈠於101年1月11日至101年1月23日之間某日，在其所在之宜蘭縣宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓內，以新台幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包0.1公克予李泊陞一次。

㈡於上開販賣第二級毒品甲基安非他命後之4、5日某時（即101年1月15日至101年1月28日間某日），在同前所在處，再以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包0.1公克予李泊陞一次。

㈢於101年2月初某日，在同前所在處，以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包0.1公克予李泊陞一次。

二、嗣因遭秘密證人Ａ1檢舉有人在宜蘭縣宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓吸食及持有毒品，員警乃依情資於101年2月13日17時10分許前往現場勘查，嗣因在外勘查時發現其所在之宜蘭縣宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓有吸食器之水聲且有交談聲，認已有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，於同日晚上7時之前某時進入前開處所進行搜索，並於現場查獲被告並扣得沈正朗所有之海洛因3包（毛重共3公克）、甲基安非他命13包（毛重共11.402公克）、海洛因1包（毛重0.5公克）、葡萄糖1包、甲基安非他命吸食器1組、注射針筒5支、電子磅秤1台、毒品殘渣袋3只、小分裝袋18只、現金7000元及行動電話2支（插用門號0000000000、000000000號）等物，另因在場之沈正朗所持有之前開0000000000號手機響起，員警因懷疑為購毒者所撥打，乃由員警與撥打電話之李泊陞相約於女中路與中山路交叉路口之便利商店見面，待李泊陞出現在前開便利商店時，乃由員警帶回偵查隊協助偵辦，並因李泊陞之供述而查悉前開犯罪事實。

三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分（證據能力）：

壹、證人李泊陞於偵訊中之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。本案證人李伯陞於101年3月28日經檢察官傳喚到庭接受詢問，經檢察官告知作證之相關事項後，同意作證，檢察官於偵訊過程中語氣平和，詢問關於是否向被告購買毒品時，證人答稱只向被告買三至四次毒品，檢察官質問被告為何於警詢中指五、六次時，證人有情緒反應，並表示不要繼續作證，經檢察官曉諭證人有作證之義務後，證人答稱「嗯」而繼續作證，並稱共三次向被告購得毒品安非他命（按係甲基安非他命），檢察官令其當庭從數幀照片中指出被告，被告指出代號為Ｆ之被告相片，有證人李泊陞之偵查筆錄、偵查筆錄之譯文各1份在卷（見偵查卷第285、286頁、本院卷一第136至147頁），並經本院當庭勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第133、134頁），並未有何顯不可信之情形，證人李泊陞固到庭指摘檢察官有責罵伊，並脅迫稱如果尿液沒過過會很難看云云。然查：本案證人李泊陞係在檢察官提及驗尿結果乙事之前即自動供出向被告購買毒品甲基安非他命，且檢察官係以「你的施用毒品真的沒有嗎？驗尿出來可以講的那麼理直氣壯的。除非驗尿出來若是陰性我相信你，但實際上呢？」等語，說明證人據實作證之義務，證人並於聽聞後稱：「嗯」，檢察官再稱：「那這樣可以跟我講嗎？」，被告始再次強調向被告購買3次毒品，業經本院勘驗前開偵查筆錄在卷可憑（見本院卷一第141、142頁），難認證人於作證時，有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，自具有證據能力。

貳、扣案之0000000000號行動電話部分：

一、按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者。由檢察事務官、司法警察官為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，法院認不應准許者，應於5日內撤銷之，刑事訴訟法第131條第1項、3項定有明文。

㈠、被告雖以本件搜索前之101年2月11日員警早已接獲線報指出本案搜索地點疑有人在施用及持有毒品，且搜索當天白天已前往現場勘查，所得資料並未顯示被告販賣毒品，本件應無急迫之情形，偵查隊所為之緊急搜索應屬違法，所查扣之物證，並無證據能力云云。

㈡、然查被告於101年2月11日遭秘密證人Ａ1檢舉持有及施用毒品，有Ａ1筆錄1份在卷可憑（見101年度逕搜字第2號卷第2、3 頁），嗣員警於101年2月13日17時10分許前往宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓之現場大門處拍照，並於同日晚上19時許進入該現場扣得毒品及手機等物品而查獲被告，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可憑（見同上卷第6-16頁），在員警進入前開處所搜索之前，從門外即發現該搜索現場傳出吸食器之水聲，並可聞到物體燃燒之氣味散出，並聽到有2人以上之聲音，根據上開跡證研判，確有檢舉人Ａ1所指之有人在內施用毒品之情形，因現場勘察還未完成，而檢舉人說現場人數很多，擔心財物受損，是以其到現場之前尚未向法院聲請搜索票，因已發現有人在場犯罪乃為緊急搜索，經業經證人張詩明到庭詰證明確（見本院卷一第114頁）。

㈢、次查本案承辦人員於實施逕行搜索完畢亦將結果陳報該管檢察官及法院，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局逕行搜索報告書1 份在卷（見前開卷第1頁），並經本院調閱台灣宜蘭地方法院101年急搜字第1號卷宗查明無訛（該院以宜院嵩刑孝101急搜1字第5510號函覆台灣宜蘭縣政府警察局宜蘭分局准予備查在案，該備查核見前開卷第33頁）。本案偵查隊隊員發現實施搜索地點現正有人從事犯罪行為，為能順利追躡該現行犯並查扣犯罪證據，免因時間之延誤而湮滅罪證，偵查隊承辦人員因而為緊急搜索，以免重大犯罪案件危害社會治安，並於搜索後依法陳報檢察官、法院，經法院發函准予備查在案，程序上並無何違誤。

二、退而言之，縱認上開搜索程序，不符合刑事訴訟法第131條第2項所規定之情形，惟按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案偵查隊因已知悉搜索地點有人正在實施犯罪，審酌當時已經17時10分，接近下班時間，聲請搜索票之程序需要勘察多次，需耗費一、二天乃至一個禮拜，且其聽到交談聲、吸食聲及聞到疑似燒烤毒品之氣味，其等認為可能有人施用、持有毒品，乃至可能有交易毒品之情事，員警認為聲請搜索票恐使犯罪事證消失，業經證人林介信於本院證述在卷（見本院卷一第91、92頁），又搜索前尚未完成勘查，但檢舉人說現場人數很多，擔心財產財物受損，請求偵查隊協助，亦經證人張詩明於本院證述明確（見本院卷第114頁反面），是本案應係檢舉人Ａ1要求偵查隊在其尚未即時完成現場勘查手續之情形下，應檢舉人Ａ1之要求到現場勘查，適巧其內有人正在施用毒品，且從門外即可聽聞，偵查隊員乃認為本案客觀上屬情況緊急，主觀上尚無故意違背法定程序之意圖，況毒品之持用危害社會秩序及國民健康，而本案作為本案證物之一的手機，僅係犯罪者供犯罪所用之工具，就被告使用前開手機乙節，被告自始未曾爭執，縱然該手機未扣案，亦得以其供承使用之手機門號及該手機之通聯紀錄證明前開被告與證人李泊陞有連絡之事實，對本案犯罪者權益影響不大，是本案縱認與刑事訴訟法第131條第2項所規定之緊急搜索要件不符，本院審酌上情後，認本案所查扣之手機（0000000000號）仍應具備證據能力。

叄、被告自白之部分：本案被告曾經自白販賣毒品甲基安非他命予李泊陞3次，此為被告所不爭之事實，被告、辯護人並未指出前開多次之自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之情形，僅辯稱：本案因違法取得物證，依據前開違法取得之證據而為之羈押即屬違法羈押，該違法羈押而取得之自白即不具證據能力云云。然查前開證據之取得並無違背法定程式之情形，業經本院說明如上，且查：被告對於其於案發當日19時在查獲地點施用毒品已坦承不諱，有其警詢筆錄1份在卷可憑（見警詢卷第2頁），堪認其逮捕過其為施用毒品之現行犯，堪認員警逮捕被告之過程並無違法情事，而被告於羈押庭訊中固未坦承販賣毒品，然已坦承曾替證人李泊陞拿過毒品，且有證人李泊陞於警詢中之供證，認被告涉犯重罪並有勾串證人之虞，認有羈押必要而予羈押，有台灣宜蘭地方法院101年聲羈字第12號筆錄在卷可憑（見該卷第6至9頁），難認該羈押有何違法之情事，況本案被告於101年6月12交保後仍為同一自白（見原審卷第33、84頁），顯見該自白之真實與否，與被告是否係在羈押期間所為並無關聯，被告前開所辯並無理由，是本案被告所為之自白，應有證據能力。

肆、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人除就上開已說明之部分外，就本判決所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上訴人即被告沈正朗（下稱被告）坦承扣案之門號0000000000號行動電話1支係伊持用之電話，且其與李泊陞係舊識等情不諱，惟矢口否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予李泊陞之犯行，辯稱：伊只有幫忙李泊陞拿過2次毒品，沒有販賣毒品甲基安非他命予李泊陞云云，然查：

㈠、本案被告於101年3月26日提出自白書（見偵查卷第340至342頁），於101年4月10日法院延押庭時（見101年偵聲字第21號卷第10頁）、101年5月25日檢察官訊問（見偵查卷第359頁）；於原審101年6月12日訊問時均已自白：有販賣第二級毒品予李泊陞3次等語；於101年7月11日原審準備程序時復自白：「販賣甲基安非他命給李泊陞3次的部分承認」等語；於101年8月14日原審審理時再自白：「沒有意見，我承認賣給證人（指李泊陞）三次毒品，金額都500元，都是安非他命」等語（見原審卷第12、34、84頁），核與證人李泊陞於偵查中及原審審理時證述：伊向被告購買安非他命最少三（或四次），第一次是在101年1月農曆過年前，去被告租屋處（即宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓）找被告，向被告購買金額為500（或1000元），第二次則是在第一次購買後過4 、5天，也是去前揭處所找被告，向被告買500（或1000元）安非他命，第三次也是過幾天後，應該是在101年2月初，方式、價錢及地點與第一次相同，最少有購買3次，只是單純向被告購買，並非合資等語相符（見偵卷第285-286頁、原審卷第80、81、83-84頁）。雖被告嗣後否認販賣毒品予證人李泊陞，並辯稱：伊只是幫忙李泊陞代購毒品云云，另辯稱：伊是因為遭法院羈押，看守所室友張子凡告知伊要承認犯罪才能交保，伊不得已才於101年3月26日提出自白書，於101年4月10日法院延押庭時、101年5月25日檢察官訊問時均虛偽編造有販賣安非他命給李泊陞，後來法院審理時伊擔心翻供會再被羈押云云。惟查：被告與證人李泊陞為國中同學，素無仇隙，業經被告自承在卷，而員警得以查悉李泊陞有向被告購買甲基安非他命一節，係因員警於101年2月13日19 時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓被告所在處所外勘查時，適遇證人李泊陞撥打電話給被告，而經員警假裝係被告而與證人李泊陞約明在中山路上之超商見面，因盤查證人李泊陞後始知上情，並非證人李泊陞主動向偵查機關告發被告犯罪，此業經證人李泊陞於原審審理時證述屬實（原審卷第75-78頁），核與證人邱永聰明於本院證稱：被告當時有很多電話，電話一直響，所以渠等就到搜索地點外面看有無人要買毒品，電話響起時，警方有人接電話，後來就乘機與證人李泊陞約在便利商店，後來才知道打電話的是李泊陞等語明確（見本院卷一第112頁反面、第113頁正面），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局以102年8月14日警蘭偵字第0000000000號函覆本院之通聯紀錄1紙在卷可憑（見本院卷二第4頁），又證人李泊陞於原審審理時已明白證述：本案不是合資而係直接向被告購買等語，堪認證人李泊陞於檢察官偵訊時及原審審理時之證述，應無誣陷被告之虞，亦無受外界不當因素干擾之情，其於本院審理時翻稱：其於警、偵訊及至原審審理時所證均不實云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。至被告辯稱：是看守所友人張子凡告知伊要承認犯罪才可能會被交保，伊為了交保才會承認犯行云云，並未指出其有何受到檢察官或法官之利誘而為自白之情形，其所謂前開自白之動機，並非刑事訴訟法第156條第1項所列之不正方法取得之自白，況被告交保後仍為同一自白，顯然該自白與事實相符，亦即不論被告是否誤信他人之前開指導（指要承認才可能交保）而為自白，仍不影響其自白之真實性，是被告聲請傳喚張子凡證明伊所為自白為虛偽云云，本院認無必要，應予駁回。再輔以被告自偵查中即101年2月14日檢察官初次訊問時起，即已選任律師為辯護人，是雖被告於遭羈押期間為法院裁定禁止接見通信，惟辯護人依法仍得與被告接見通信，及至被告遭檢察官起訴送審時，亦已委任律師為辯護人到庭，據此，被告於偵查中即應已充分明瞭販賣第二級毒品安非他命之犯行為法定刑七年以上之重罪及販賣與轉讓毒品之區別，應無誤認之可能，況被告於原審裁定羈押後出具自白書，並於此後檢察官訊問、原審延押訊問時、裁定延長羈押後檢察官再度訊問時，及至檢察官起訴送審後交保出所後於原審準備程序乃至後續審理程序（除最末言詞辯論期日外），均一致坦承有販賣甲基安非他命予李泊陞3 次之事實，堪認前開自白與事實相符。

㈡、證人李泊陞於本院審理時證稱：其之前所供被告販賣毒品給伊等情均不實在云云及於原審審理作證之初一度供稱：伊在101年農曆過年前1、2月份有到被告租屋處向被告買過安非他命約1、2次，500元，不知道重量，是1小包云云（見原審卷第75 -84頁），與其前揭偵查中之證述關於購買次數至少有3次等語及其於同一次審理庭所證：「是的（檢察官問：被告於審理時承認……，總共販賣3次）」等語（見原審卷第80 頁）不同，惟本院考量其於原審作證時，被告已無遭羈押，且證人李泊陞當庭面對被告又需指認其販毒犯行，心態上礙於情面或忌憚被告報復等原因，而言詞多所保留、推稱遺忘或反覆其詞，乃人情之常，則李泊陞前揭與其偵查中不一致而次數上較有利於被告之供述，難以排除有受外界或被告干擾影響所致，自不能以其前後所述有一不符即謂其證言全不可信；又證人李泊陞於原審及本院審理時雖證稱：警察有拿單子給伊看云云，然承辦員警即證人邱永聰證稱：證人所稱員警拿單子給證人唸乙節，是證人亂講的等語（見本院卷一第113頁正面），是證人李泊陞前開證詞，是否屬實，已屬可疑，且不論員警有無拿單子給證人參考，均不影響證人前開購毒之事實，已經證人李泊陞於原審審理時結證屬實（見原審卷第80頁），則被告之辯護人為被告辯護稱：證人於警詢中員警有拿單子給證人看，係受員警誘導而為前開證述，應以證人於本院所證可採云云，不足採信。又被告三次販賣甲基安非他命予李泊陞之金額、數量，雖被告前後供述不一，有稱500元（0.1公克）、1000元（0.2公克）或1500元，而證人李泊陞則均供稱係500或1000元，未盡一致，本院考量被告販賣甲基安非他命給李泊陞次數不僅一次，且渠等供述時均已至少事隔月餘，被告及李泊陞對於各次販賣毒品之金額、數量部分僅能指明一定範圍而未能確定一致，並無悖於常情，次參酌2人歷次訊問時所述金額、數量，採對被告最有利之認定即販賣甲基安非他命數額最少者500元、0.1公克甲基安非他命來加以認定，即認被告三次販賣甲基安非他命予李泊陞之金額均為500元、數量均為0.1公克。

㈢、另參之毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，其所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上無論係採偷斤減兩、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。本案被告向所指其向上游「阿新」購買甲基安非他命係以1公克3500元計算，出售給李泊陞則為0.1公克500元，業據被告自承在卷，況衡諸被告與證人李泊陞僅係國中同學，並非至親，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事甲基安非他命販賣之理？可見被告顯有藉各該次交易甲基安非他命行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。

㈣、又雖證人及被告對於其等前開3次交易之毒品種類均指稱係「安非他命」，然國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第000000000000號函1份參照）。而據被告供稱：伊自100年11月下旬至101年2月13日期間，其持有之毒品係向同一人所購買等語（見偵卷第376頁），而本案查獲時扣案之毒品其中13包結晶經檢驗結果為甲基安非他命一情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第357頁）。是以因被告及證人李泊陞不具專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之異同，是其等供述其等交易之毒品為安非他命部分，應屬誤認，依據國內查獲安非他命類毒品之現況及前揭扣案結晶之鑑定結果觀之，被告所販賣之第二級毒品，應為甲基安非他命無疑，併予敘明。

㈤、此外本案證人李泊陞於101年1月11日起至2月13日之間確有多次通聯紀錄（101年1月1日至同年1月10日無通聯，是原審判決事實欄就犯罪時間記載「自101年1月1日起」部分應係「101年1月11日起」之誤載，見本院卷二第4至42頁），於查獲當日晚上證人復撥打0000000000號行動電話予被告，被員警接到而佯稱係被告與證人李泊陞見面，復有通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及前開門號之手機1支扣案可稽，並經證人邱永聰本院證述明確（見本院卷一第112頁），本案事證已明，被告犯行堪以認定，依法應予論科。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。核被告三次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告上開三次販賣甲基安非他命之所為，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就符合該條第1項但書規定部分，修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。本案被告曾經於偵查及原審審理中各為1次以上之自白，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，各應依法予以減輕其刑。

㈣、被告有前揭事實欄所載之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表，其於刑之執行完畢5年內再犯本案三件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因本案所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法不得加重，故僅得就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分加重其刑，並依法先加後減之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨：被告明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自100年11月下旬某日起至101年2月13日16時許止，在宜蘭縣礁溪鄉大忠路某處，向他人（起訴書所指之之「林忠賢」業經台灣宜蘭地方法院檢察署認販毒罪嫌不足而為不起訴處分確定）先後以5000元購入海洛因4次後，再以其所使用之門號0000000000號或000000000號等行動電話與李巨均聯絡，自100年11月底某日至101年1月間某日，在宜蘭縣宜蘭市嵐峰路某處路邊，以2000元至2500元之不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予李巨均共6次。

㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月31日晚間10時、11時許，在宜蘭縣宜蘭市嵐峰路某處路邊，無償提供第一級毒品海洛因供李巨均施用1次。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先自100年11月下旬某日起至101年2月13日16時許止，在宜蘭縣礁溪鄉大忠路某處，向他人以3500元購入甲基安非他命後，再以其所使用之門號0000000000號或000000000號等行動電話與李雅惠聯絡，於100年10月、11月間某日起至101年2月間某日止，在宜蘭縣礁溪鄉匏崙村匏杓崙路附近，以500元至1000元不等之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李雅惠10次。

㈣明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年1月間某日起至101年2月初某日止，在宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李泊陞施用2次。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪6次、同法第8條第1項轉讓第一級毒品罪1次、同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪10次、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪2次云云。

二、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。是販賣毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，既依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而甲基安非他命同時為第二級毒品及禁藥，因轉讓甲基安非他命而犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其罪質與轉讓第二級毒品相同，自應為前揭相同解釋適用。

三、本件被告堅決否認有前揭貳之一之被訴犯行，而檢察官認定被告涉犯前揭貳之一㈣所列犯行，無非係以：㈠被告坦承有向他人購入海洛因、安非他命之供述；㈡證人李巨均於檢察官偵訊時之證述；㈢證人李雅惠於檢察官偵訊時之證述；㈣證人李巨均、李雅惠與被告間手機電話聯繫之往來紀錄（無內容譯文）；㈤扣案之海洛因3包（毛重共3公克）、甲基安非他命13包（毛重共11.402公克）、海洛因1包（毛重0.5公克）、葡萄糖1包、甲基安非他命吸食器1組、注射針筒5支、電子磅秤1台、毒品殘渣袋3只、小分裝袋18只、現金7000元及行動電話2支（插用門號0000000000、000000000號）及該等鑑定資料（交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號函文）、搜索扣押筆錄及目錄表等資為論據。

四、經查：

㈠檢察官指訴被告販賣第一級毒品海洛因予李巨均部分：證人李巨均於檢察官偵訊時固證稱：伊向被告買海洛因6次左右，是以伊電話0000000000號打給被告後三碼是388或488號電話，第一次是在100年11月底，以2000元買2包海洛因，第二次是在100年12月初，以2000至2500元買2包海洛因，第

三、四次是在100年12月，日期不記得，第五次是在100年12月底，最後一次在101年1月，買的金額都是2000至2500元，地點都在宜蘭市嵐峰路路邊，都是被告拿給伊的云云（見偵卷第276頁），惟關於各次交易之確切時間未盡明確；復與其於原審審理時證述：伊是向被告買「一至三次」海洛因，金額是1500至2000元，第一次買是「100年底晚上」，以「1000元」買0.1公克之海洛因，第二次買是「101年1月6日」，以2000元買2包海洛因，第三次是偵訊時講的在100年12月31日在被告車上自己拿車上的海洛因施用，「後來有給被告7、8百元那次」云云（見原審卷第84-97頁），關於購毒之次數、各次購毒時間、第1次購毒之金額等事項均未能相符，就100年12月31日究有無交付7、8百元給被告云云，亦不相符（偵查中稱100年12月31日沒有向伊收錢云云）。再揆諸證人李巨均於警詢指稱：伊向被告購買5、6次海洛因，通聯紀錄中之「100年12月30日」那次聯繫沒有與被告見面、100年12月31日那次聯繫是被告無償提供海洛因予其施用、101年1月1日那次聯繫沒有與被告見面、101年1月5日那次聯繫有見面但沒有買海洛因、101年1月6日那次聯繫有向被告以2000元買2包海洛因云云（見偵卷第258-261頁），亦與前開偵審中所述，有前後不符之情形，是證人李巨前開證述之真實性，已有可疑，不能遽採。再者，稽之卷附李巨均上開電話與被告持用門號0000000000號電話間之通聯紀錄（見偵卷第263-270頁），僅能證明被告與李巨間於101年12月10日起至101年1月6日間，約有6、70次相互間撥打通話之紀錄，尚無從據此認定該等通話紀錄與被告販賣海洛因予李巨均六次有何關連，自不得以此作為補強證人李巨均前揭所述之證據。又扣案之海洛因等物，亦無證據顯示與檢察官所指訴被告販賣海洛因予李巨均之行為有何關連，自亦無從補強證人李巨均證述之可信度。揆諸前揭說明，實難以證人李巨均前後不一之籠統證述，遽認被告有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈡檢察官指訴被告轉讓第一級毒品海洛因予李巨均部分：證人李巨均於檢察官偵訊時雖證稱：於100年12月31日晚間10、11時許，被告約伊在宜蘭市嵐峰路見面，當時被告請伊施用海洛因0.1公克左右，沒有向伊收錢，伊是在半路上施用云云（見偵卷第276頁）；惟於原審審理時則改稱：於100年12月31日晚間在被告車子上，利用被告在車外打電話的時候，把被告放在排檔桿旁邊的1包海洛因自己拿來吸食，被告坐上車後發現那包東西不見，伊說伊已經施用掉了，不然多少錢伊補給他，後來伊拿身上約7、8百元給被告，被告也有收下云云（見原審卷第90、95頁）。則證人李巨均就此部分前後所述已見重大歧異，難以遽採，再證人於原審審理時供稱：其在被告不知情之情形下擅自取用被告所有之海洛因毒品施用等語，然依證人前開證述，伊係在被告不知情之情形下取用，被告自無轉讓毒品之犯意，是縱令證人於原審所證內容可採，亦難認被告有轉讓毒品之犯行，再稽之卷附證人李巨均上開電話與被告持用門號0000000000號電話間之通聯紀錄雖顯示被告與李巨均於10 0年12月31日自14時38分許至23時5分許共有5通通話紀錄，然此僅得證明2人當時確有通話之事實，尚無從執此證明被告有故意轉讓海洛因予李巨均之犯行，自不得以此作為補強證人李巨均前揭所述之證據。至扣案之海洛因等物，亦無證據顯示與檢察官所指訴被告轉讓海洛因予李巨均之行為有何關連，亦無從補強證人李巨均證述之可信度。揆之前揭說明，尚不足以認定被告有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行。

㈢檢察官指訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李雅惠部分：證人李雅惠於檢察官偵訊時之證述：伊有拜託被告幫忙買過安非他命，第一次是在100年10、11月間，用伊0000000000號電話打被告手機，拜託被告幫伊買500元安非他命，伊說要去問朋友看看，第一天沒有拿到，是第二天他才拿給伊，第一次之後每禮拜都會請被告幫伊買一次，每次金額500至1000元不等，都是在伊家附近被告拿過來給伊，最後一次是被告被抓前的3、4天，伊上午有打電話給被告，下午被告打給伊，晚上8、9點才拿到甲基安非他命，向被告購買過至少10次安非他命云云（見偵卷第355-356頁）。惟證人前揭所述各次與被告交易之確切時間多未盡明確，且依其所述最後一次向被告購毒時間應為101年2月9日或101年2月10日上午，而稽之卷附證人李雅惠上開電話與被告間之間通聯紀錄顯示於101年2月9日或101年2月10日上午均無2人之通話紀錄（見偵卷第320頁），可見證人李雅惠對於最後一次、相距本案案發最近時間之交易過程，竟已有不符陳述之情，更遑論其前揭籠統含混之指述，是其證述已難遽採。況證人李雅惠於原審審理時完全否認上情並證稱：伊沒有向被告買過安非他命，是因為在警局遭員警要求配合辦案，會感到害怕，直到檢察官偵訊時又是警察載伊到地檢署，所以基於害怕才如此陳述，與被告電話通聯都是單純問好或討論合作傳播小姐生意的事情等語（見原審卷第98-106頁），而經原審當庭勘驗李雅惠於警詢時之錄音檔案，顯示證人李雅惠於員警詢問過程，確曾多次表示時間很久不記得了等語，或稱大約、差不多一個禮拜買一次、買的重量就一點點而已等語（見原審卷第126-130頁），可徵其記憶或陳述意願已稍有勉強，衡情證人李雅惠於該等心理狀態恐有因受有一定程度之壓抑而影響其後續陳述憑信性之疑慮。是以，證人李雅惠於檢察官偵訊時之供述，益發可疑。而卷附李雅惠上開電話與被告持用門號0000000000號電話間之通聯紀錄（見偵卷第295-331頁），僅能證明被告與李雅惠於100年11月26日起至101年2月13日間，約有數百通相互間撥打通話之紀錄，尚無從據此認定該等通話紀錄與被告販賣甲基安非他命予李雅惠10次有何關連，自不得以此作為補強證人李雅惠前揭所述之證據。又扣案之甲基安非他命等物，亦無證據顯示與檢察官所指訴被告販賣甲基安非他命予李雅惠之行為有何關連，自亦無從補強證人李雅惠證述之可信度。是被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行尚難確信為真。

㈣檢察官指訴被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予李泊陞部分：證人李泊陞於檢察官偵訊時固證稱：被告有無償提供安非他命給伊施用2次，就是伊前述向被告購買3次安非他命其中2次，伊在被告租屋處即宜蘭市○○路0段00巷0弄00號2樓，被告有請伊施用過幾口安非他命云云（見偵卷第286頁）。並未指明轉讓之日期，僅略稱：是購買安非他命的其中2次云云，然證人李泊陞於原審審理證稱：伊是去中山路二樓那裡找被告時，那時候被告可能去上廁所，桌上就有安非他命，伊就自己拿來倒在吸食器裡面，被告後來看到也沒有講什麼，也沒有向伊拿錢，這種情況有1、2次云云（見原審卷第80、81頁），則證人李泊陞所謂無價取得安非他命，究係其於被告家中擅自取得安非他命施用，抑或被告基於轉讓之意思而交付予證人，前後亦有不符，且此部分既為被告否認，又無任何其他證據可以補強佐證，依前揭說明，本院難以就此部分產生被告有罪之確信甚明。至扣案之甲基安非他命等物，亦無證據顯示與檢察官所指訴被告轉讓甲基安非他命予李泊陞之行為有何關連，自亦無從補強證人李泊陞證述之可信度。

㈤此外，復查無其他積極證據足以證明被告有前揭公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前述說明，自應為被告無罪之諭知。

丙、本院判決之理由：

一、就本件被告有罪部分，原審認被告3次販賣第2級毒品罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然查被告所使用扣案之0000000000號行動電話於101年1、2月間有多次與證人李泊陞通聯之紀錄，被告查獲當日證人李泊陞亦係撥打該電話準備向被告購買毒品，業經證人李泊陞於偵查及原審證述明確，核與證人邱永聰於本院證述情節相符，且前開手機係他人申請給被告使用，為被告所有，業經被告於警詢中供稱：查扣物品是伊所有，手機本來就有1支但不見了，伊又買1支，後來不見的那一支找到了，所有就有2支電話等語（見警卷第1頁背面、第2項正面）及於偵查及原審準備程序時供稱：0000000000行動電話係他人申請，係伊朋友給伊的等語（見偵查卷第21頁、原審卷第36頁）；於原審審理時供稱：這些東西（含前開扣案之0000000000號行動電話）都是伊的等語（見原審卷第157頁）明確，堪認0000000000號行動電話係被告所有供犯罪所用之物，依法應予沒收，惟原審認被告與證人並無通聯紀錄可佐而認非本案犯罪所用之物，認事有誤，其因而未就此手機部分予以沒收，即有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原審判決就此部分既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶為一己私利，販賣毒品予友人施用，對於社會國家具有之潛在危害，惟販賣對象僅一人，三次金額各僅500元，數量非鉅，其犯後曾一度坦承販賣犯行而於最末言詞辯論期日又改辯稱為轉讓云云之犯後態度、經濟狀況小康，有正常工作、國中畢業、智識程度正常、被告除事實欄所再犯行外，曾於86年間犯違反麻醉藥品管理條例案件等一切情狀，就被告所犯3罪各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

二、有罪部分沒收之說明：

㈠、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李泊陞3次，所得各500元，依法應諭知沒收，如全部或一部不能沒收以其財產抵償之。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含其內ＳＩＭ卡壹枚，廠牌Ｎokia，序號○○○○○○○○○○二二五０）為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，依法均應併予宣告沒收。

㈡ 、扣得現金7000元、海洛因3包（毛重共3公克）、海洛因1包（毛重0.5公克）、葡萄糖1包、甲基安非他命吸食器1組、注射針筒5支、電子磅秤1台、毒品殘渣袋3只、小分裝袋18只，不能證明與前揭所犯販賣第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒收，至被告於檢察官偵訊時則雖供稱李泊陞係打伊持用之「0000000000號」電話與其聯繫購毒云云，然前開0000000000號行動電話與證人李泊陞所持用之0000000000號行動電話並無通聯紀錄（見本院卷二第43至130頁），反之，被告所持用之另一支門號0000000000號行動電話，則於101年1月11、12、13、17、19、21、22、23、24、25、27、28、29、2月1日日、2日、3日、4日、5日、6日、8日、9日、11日與被告有數量甚多之通聯紀錄，有前開2支電話之通聯紀錄在卷可憑（見本院卷二第4至130頁），堪認被告係以0000000000號行動電話與證人聯繫交易毒品事宜，被告所供其以0000000000號行動電話為前開販賣毒品之工具云云，應係誤記，是本院認0000000000號行動電話與本案並無關聯，不得沒收。

三、本案前揭公訴意旨所指訴被告有販賣、轉讓第一級毒品海洛因予李巨均、販賣第二級毒品甲基安非他命予李雅惠、轉讓第二級毒品甲基安非他命予李泊陞之犯行，均不能證明，原審依法為無罪諭知，核無不當，檢察官上訴意旨指摘原審認事有誤，然所補陳之上訴理由未能使本院得被告有罪之心證，就此部分，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務