臺灣高等法院102年度上訴字第585號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第585號

上訴人

即被告

林志成

　　　　　　NGUYEN VAN VU（阮文武） 越南國籍

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第284號，中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第789、1705、2407號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志成、藍弘儒、鄧青儒〔上開2人均業經原審各判處應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣（下同）55萬元，罰金如易服勞役，均以2000元折算1日確定〕、NGUYEN VAN VU（中文譯名：阮文武，下稱阮文武）、與真實姓名不詳、綽號「阿飛」及「阿俊」之越南籍成年男子（下稱「阿飛」、「阿俊」）共同基於結夥2人以上，竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國100年12月29日上午某時，由林志成交付門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支、無線電作為彼此間在山上聯繫通風報信之用，林志成則另以所有之門號0000000000號行動電話與其他人聯繫，隨即由林志成駕駛車號0000-00號自小客車搭載阮文武、「阿飛」及「阿俊」及攜帶如附表所示之物，鄧青儒駕駛車號0000-00號自小客車，藍弘儒駕駛車號0000-00號自小客車，前往省道台7線（下稱台7線）69.5公里處（宜蘭縣大同鄉轄內），再由阮文武、「阿飛」、「阿俊」徒步前往行政院農業委員會林務局羅東林去管理處管領之太平山事業區第15林班地（非保安林，位於宜蘭縣大同鄉台7線69.5公里上方80公尺處），由「阿飛」、「阿俊」以如附表編號五所示之氣動鏈鋸盜伐森林主產物扁柏（起訴書誤載為檜木），阮文武在現場把風，而林志成、藍弘儒、鄧青儒則於台7線69.5公里前後之道路負責把風、接應工作。待「阿飛」、「阿俊」將盜伐之扁柏角材2塊鋸下後，「阿飛」、「阿俊」、阮文武以即附表編號一、二所示之工具將所盜伐之扁柏角材2塊搬至台7線69.5公里處，適因森林保育處大漢管制站巡山員簡長福於同日上午7時20分許上班途中駕車行經該處，鄧青儒因心生畏懼，即行駕車離去，「阿飛」、「阿俊」、阮文武則逃至山中，而將所盜伐之扁柏角材2塊棄置於該處路旁，並將附表所示之工具留在太平山事業區第15林班地。嗣簡長福因發覺似有人於該處搬運物品，遂前往宜蘭縣政府警察局三星分局明池派出所將此事告知所長高鵬淵，經高鵬淵、簡長福前往台7線69.5公里處查看時，當場查獲遭盜伐並棄置於該處之扁柏角材2塊（被害山價總價13萬5400元）。

二、林志成、藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特（上開2人均業經原審各判處有期徒刑8月，均併科罰金33萬3440元，罰金如易服勞役，均以2000元折算1日，均緩刑2年確定）、「阿飛」、NGUYEN VANN HI〔下稱阮文而，業經原審法院以101年度訴字第122號（下稱原審另案）判決判處有期徒刑7月，併科罰金60萬4240元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算確定〕、阮文武（此部分犯行業經原審另案判決後，經上訴後，由本院以101年度上訴字第2081號判決判處有期徒刑9月，併科罰金33萬3440元，罰金如易服勞役，以2000元折算1日，再上訴最高法院後，經最高法院以102年度台上字第281號判決駁回上訴確定）復另共同基於結夥2人以上，竊取森林主產物之犯意聯絡，於101年1月5日凌晨4時許，由林志成交付門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支、無線電作為彼此間在山上聯繫通風報信之用，林志成則另以門號0000000000號行動電話與其他人聯繫，並由林志成駕駛車號0000-00自用小客車，鄧青儒駕駛車號0000-00號自用小客車、藍弘儒駕駛車號0000-00號自用小客車，林涵特駕駛車號00-0000號自用小客車搭載張哲維、阮文武、阮文而及「阿飛」，一起前往台7線69.5公里處，由阮文武、阮文而及「阿飛」前往太平山事業區第15林班地（非保安林，位於宜蘭縣大同鄉台7線69.5公里上方80公尺處），以先前所遺留在該處如附表編號五所示之工具盜伐森林主產物扁柏（起訴書誤載為檜木），另林志成、藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特則於台7線69.5公里前後之道路把風接應。待盜伐林木後，阮文武、阮文而即將盜伐林木所用之如附表編號一、二所示之工具置於背籃內搬至台7線69.5公里處。迨於同日凌晨6時許，林涵特駕駛車號00-0000號自用小客車搭載張哲維至台7線69.5公里處，阮文武、阮文而2人隨即將如附表所示之工具搬至前揭自用小客車上，由林涵特駕駛該自用小客車接運阮文武、阮文而下山。嗣於同日上午7時41分許，行經宜蘭縣大同鄉泰雅大橋北端處時為警查獲，並於車上扣得林志成所有供犯上揭2次盜伐林木所用之如附表編號一、二、五、十二、十三所示之物、預備供犯上揭2次盜伐林木所用之如附表編號三、四、六至十

一、十四所示之物，並經警帶同阮文武、阮文而返至盜伐之扁柏現場，查覺該處遭盜伐之扁柏樹頭、角材共計11塊（被害山價總價16萬6720元），而循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即同案被告藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特、阮文而、林蒼嶽於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，上開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告復未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。另上揭證人於原審以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人藍弘儒、鄧青儒於原審審理時已到庭接受上訴人即被告林志成、阮文武（下稱被告林志成、阮文武）詰問，又證人張哲維、林涵特、阮文而、林蒼嶽部分，被告林志成、阮文武於原審及本院審理時均未聲請傳喚，顯已放棄對上揭證人張哲維、林涵特、阮文而、林蒼嶽之詰問權，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第62、63頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林志成固坦承有於上揭事實欄一、二所示之時、地，在「阿飛」「阿俊」、阮文而及阮文武竊取林木之時，負責把風、接應工作之情，然辯稱：伊於100年12月29日，並未駕車載「阿飛」「阿俊」、阮文而等人上山，亦未交付上揭行動電話給其他共犯使用，伊非主謀；另於101年1月5日當天僅去拿工具，而伊在附近把風、接應，並未盜伐林木，林管處在現場查獲之11塊角材，應係與100年12月29日同一次所砍伐，故101年1月5日那1次之行為應屬未遂云云；另訊之被告阮文武固對於如事實欄一所示之犯罪事實坦承不諱，然辯稱：伊不知台灣法律，不知砍樹木屬違法之事，且如事實欄一、二所示之犯行應屬同一犯罪事實，伊並無為如事實欄二所示之犯行云云。經查：

(一)被告林志成、阮文武所為如事實欄一所示之犯行，除據被告林志成、阮文武上揭之自白外，復據證人藍弘儒、鄧青儒、阮文而於偵查、原審審理時具結證稱屬實，又被告林志成所為如事實欄二所示之犯行，除據被告林志成上揭之自白外，復據證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特於偵查、原審審理時具結證稱屬實，且互核大致相符。再者，被告林志成於警詢已供承：於100年12月29日早上在台七線69.5公里處附近，伊當時負責把風（見警星偵字第0000000000號卷第2頁），於偵查中供承：100年12月29日，伊是負責前方把風（見第789號偵查卷第84頁），於原審審理時供稱：伊是有去把風，關於上揭事實欄一所示之事實部分，伊在到達後，即在約離現場3公里處把風、接應，伊也知道他們（指藍弘儒、鄧青儒、阮文而、阮文武等人，下同）要去偷木材，事實欄二所示之事實部分，伊有在附近把風、接應（見原審卷一第47頁），並於原審另案審理時以證人身分具結證稱：伊知道他們在盜伐樹木；伊被分配到的工作就是帶頭，然後在前面三公里的地方把風，如果有車來的話，就負責通知；另於101年1月5日這天，阮文武、阮文而是為了盜伐木頭的事上山，但木頭是什麼時候砍的伊不知道等語明確（見原審另卷二第37、38頁），且經證人藍弘儒、鄧青儒、阮文而、阮文武、張哲維、林涵特於偵查、原審審理時亦就渠等分工之情況證述屬實，已如前述，足認被告林志成於事實欄一、二所示之犯行中，確有從事把風、接應之工作，且知悉與證人藍弘儒、鄧青儒、阮文而、阮文武、張哲維、林涵特等人一同前往該處係要從事盜伐林木之犯行無誤。再參諸為警當場扣案之氣動鏈鋸1具上有附著些許木屑、被告阮文武為警查獲時，頭髮、衣領等處亦均沾有不少木屑（見警星偵字第0000000000號警卷第43、50頁），及當日經警帶同阮文武、阮文而返回盜伐之扁柏現場，發覺該處留有遭盜伐之扁柏角材之斷面均顯示為甫遭鋸斷之切斷面等情，有現場照片及羅東林區管理處太平山工作站盜竊案會勘紀錄等在卷可稽（見上開警卷第39至53頁、原審另案他字卷第7至12頁），益證被告阮文武與原審同案被告阮文而於101年1月5日當日確有上山盜伐木材，且之後將氣動鏈鋸等工具揹運下山之犯行。又於100年12月29日為警查獲之扁柏角材2塊、於101年1月5日查獲之扁柏角材3塊、板根8塊，均屬國有林班地內森林主產物，其中於100年12月29日查獲之扁柏角材2塊被害山價總價共13萬5400元、於101年1月5日查獲之扁柏角材3塊、板根8塊被害山價總價共16萬6720元等情，有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處101年3月16日羅太政字第0000000000號函、101年8月9日羅太政字第0000000000號函、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書、林產處分生產費用查定明細表、羅東林區管理處太平山工作站林木利用材積及總售價計算表、羅東林區管理處太平山工作站角材及板根被害數量明細表、羅東林管處太平山工作站取締盜竊案會勘紀錄及查獲照片8張在卷可稽〔見101年度偵字第789號偵查卷（下稱第789號偵查卷）第61頁、原審卷一第63至74頁〕此部分事實，堪予認定。

(二)被告林志成雖以上情置辯，然證人藍弘儒於偵查中具結證稱：「（100年12月29日）這次與我們同行的人有林志成。」、「100年12月29日當天林志成載三個外勞上山。」等語（見第789號偵查卷第65頁），並於原審審理時以被告身分再次供述明確（見原審卷二第94頁），證人鄧青儒於偵查中具結證稱：「（100年12月29日）當天除了我開車，還有林志成。」、「林志成載外勞上山。」等語（見第789號偵查卷第69頁），經核證人藍弘儒、鄧青儒上揭所述均屬一致，再參以證人藍弘儒、鄧青儒2人就101年1月5日該次盜伐林木載送外勞之人係證人林涵特而非被告林志成乙節，已於偵查中具結證稱明確，則證人藍弘儒、鄧青儒若有故意設詞誣陷被告林志成之意，衡情，渠等2人亦應會就101年1月5日該次盜伐林木載送外勞之人亦誣指係被告林志成所為才是，是證人藍弘儒、鄧青儒2人此部分所述，應堪採信，則被告林志成辯稱：100年12月29日並無開車載被告阮文武、「阿飛」及「阿俊」等3外籍人士上山云云，即不足採。又證人藍弘儒於偵查中具結證稱：上揭渠等所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話是被告林志成提供的；就交給我們幾個使用，上山要盜伐檜木時聯絡使用，平時沒有使用該門號等語（見第789號偵查卷第68頁）；於原審另案審理時復證述：101年1月5日扣案之鏈鋸、工具都是被告林志成提供的（見原審另案卷一第165頁反面）；證人張哲維於偵查中具結證稱：所使用之行動電話門號0000000000「黑」、0000000000「儒」是被告林志成在五結鄉喜互惠那邊拿給我們的，上山聯絡使用的；被告林志成提供工具等語（見第789號偵查卷第74頁），於原審審理時以被告身分供稱：「（林志成是否有交給你一支手機？）是。」等語（見原審卷二第97頁）；證人鄧青儒於偵查中具結證稱：所使用之行動電話門號0000000000（張哲維）、0000000000「黑」、0000000000「儒」，我的部分是被告林志成拿給我的，其他人的行動電話我就不知道何人提供的；被告林志成跟我說上山時聯絡使用的，平時不會使用這些門號，被告林志成一開始就將該門號拿給我們，但告訴我們上山時再用這些手機聯絡等語（見第789號偵查卷第71頁），復佐以證人林涵特於原審審理時以被告身分供稱：「因為當時張哲維坐我的車，張哲維接到一通電話，是打到林志成交給張哲維的手機。」等語（見原審卷二第97頁），經核被告藍弘儒、鄧青儒、張哲維於偵查及原審中就渠等所使用在盜伐時聯繫之行動電話及盜伐所使用之工具係由被告林志成提供之情所為之證述情節均屬一致，且與證人林涵特於原審審理時之供述情節亦無齟齬之處，再參以被告林志成警詢時供稱：與證人張哲維認識但不熟，不認識證人林涵特等語（見警星偵字第0000000000號警卷第4頁），且證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特於原審審理時均已坦承本件共同竊取森林主產物之犯行，衡情，渠等當無故意設詞誣陷被告林志成之必要，應認渠等上揭所述情節，應屬可採，則被告林志成辯稱：伊並無交付上揭行動電話門號亦無載送外勞上山，上揭證人藍弘儒、鄧青儒所述應屬卸責之詞，並不實在云云，即不足採。

(三)又證人藍弘儒、鄧青儒雖均曾於偵查中證稱：於101年1月5日，係由被告林志成駕車載送「阿飛」、阮文武、阮文而至現場云云，然被告林志成否認有此情事，且證人張哲維於偵查中具結證述：101年1月5日當天是其及證人林涵特載外勞上山，載外勞下山也是其及林涵特等語（見第789號偵查卷第73頁），證人林涵特於偵查中亦具結證稱：101年1月5日那次是其載外勞上山等語（第789號偵查卷第74頁），證人張哲維、林涵特既係當日親自載送「阿飛」、阮文武、阮文而之人，衡情，其2人應最知悉自己車上所載何人，再佐以101 年1月5日為警查獲時，被告阮文武、證人阮文而確係在證人林涵特所駕駛之車上，車上並有證人張哲維等情，有羅東林管處太平山工作站101年1月5日取締盜竊案會勘紀錄可按（見警星偵字第00000 00000號卷第36頁），顯見證人藍弘儒、鄧青儒上揭所述應屬誤認，是於101年1月5日該次竊取森林主產物之犯行，應係由證人林涵特駕車載送「阿飛」及、阮文武、阮文而至現場之情，即足認定。再者，證人藍弘儒、鄧青儒於雖另於原審審理時均供稱：100年12月29日除查獲之扁柏角材2塊外，另有竊得未查獲之扁柏角材2塊，並由被告林志成變賣云云。惟被告林志成、阮文武及證人藍弘儒、鄧青儒自警詢、偵查中均未提及當日尚另有未查獲之扁柏角材2塊，證人鄧青儒於警詢時並陳稱：當日被人發現，沒有載運角材下來等語明確（見警星偵字第0000000000號卷第11頁），是證人藍弘儒、鄧青儒事後於原審就此部分所述之情是否屬實，顯有可疑，況證人鄧青儒於原審證稱係其跟著被告林志成之車前往變賣地點，然對變賣地點卻表示不知情等語（見原審卷一第264頁），亦與常情不合，此外，復查無其他積極證據足資證明證人藍弘儒、鄧青儒所述當日另有竊得未查獲之扁柏角材2塊之情，證人藍弘儒、鄧青儒此部分所述即不足採，應無從為被告林志成、阮文武不利之認定。至被告林志成雖於原審聲請鑑定扣案之無線電、行動電話上是否有伊指紋，並傳喚基地台老闆林根旺、金羅東五金工具部老闆（姓名不詳），以證明鏈鋸、無線電非伊前往購買等語，然本件扣案之無線電、行動電話、鏈鋸等係由被告林志成提供與其他共犯使用，已如前述，因有他人使用、接觸，原有之指紋會遭受覆蓋、污染，故本院認無鑑定之必要；至鏈鋸等物是否由其親自前往購買，與是否由其提供，本非一事，並無從因非其前往購買，即推論非由其提供之理，故此部分本院亦認無傳喚之必要，附此敘明。

(四)雖被告林志成辯稱：於101年1月5日當天渠等僅去拿工具，而伊在附近把風、接應，並未盜伐林木，林管處在現場查獲之11塊角材，應係與100年12月29日同一次所砍伐，故101年1 月5日那1次之行為應屬未遂云云；又被告阮文武辯稱：伊不知上山要做什麼，且不知在臺灣砍伐木頭係違法行為，而事實欄一、二所示之犯行應屬同一行為，應屬接續犯，而僅論以一罪云云。然查：

1、被告阮文武於偵查中已供稱：在100年12月29日被抓那次，「阿飛」叫伊去山上鋸木頭，但因伊不會使用鋸子，所以「阿飛」就叫伊看路把風，看有無人來等語（見101年度偵字第1705號偵查卷第67頁）；於原審另案審理時供稱：100年12月29日，藍弘儒他們剛開始是叫伊去砍木頭，但是伊回答他們說不會使用工具，也不認識要砍哪一種木頭，伊只是把風而已等語（原審另案卷二第42頁），又被告林志成於原審另案審理時以證人身分具結證稱：其知道藍弘儒等人隔天（即101年1月5日）係要上山盜伐木頭，阮文武、阮文而也是為了盜伐木頭一事上山，但其只是負責把風，如果有車來，就負責通知，其所知道的就是外勞負責上山砍木頭、拿木頭，其負責把風等語（見原審另案卷二第36至38頁），亦核與證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特於偵查中具結證稱：101年1月5日渠等上山是要盜伐木頭，外勞負責砍木頭、搬運木頭，並將鏈鋸等工具揹下山，渠等負責把風等情相符（見第789號偵查卷第66至75頁），則若被告阮文武不知100年12月29日、101年1月5日先後2次上山係要盜伐林木，何以該2次均會同意與被告林志成、藍弘儒、鄧青儒一同前往山上，並知悉伊係負責砍木頭之工作，顯見被告阮文武於100年12月29日前往案發地點時，應已知悉係要從事盜伐林木之行為。又被告阮文武於101年1月5日遭查獲時身上雖有木屑，惟該部分僅足認定被告阮文武所犯如事實欄二所示之犯行，並無從據以認定被告阮文武於事實欄一所示之犯行中亦有為砍伐林木之行為。而證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維雖均於偵查中證稱：係外勞下手盜伐林木等語（見第789號偵查卷第67、71、73頁），然證人張哲維僅參與如事實欄二所示之犯行，並未參與如事實欄一所示之犯行，已如上述，是證人張哲維所述，僅足認定被告阮文武於101年1月5日有砍伐林木行為，又證人藍弘儒於原審審理時以被告身分供稱：100年12月29日當天在山上並無看到「阿飛」、「阿俊」、阮文武在山上如何鋸木頭的情形，因為其是在靠近明池派出所那邊把風等語，證人鄧青儒於原審審理時以被告身分供稱：是外勞實際砍伐，但其沒有看到他們砍伐等語（見原審卷二第94頁反面、第95頁反面），復參以被告林志成、證人藍弘儒、鄧青儒在如事實欄一所示之犯行中，均係在道路前後擔任把風之工作，並未前往盜伐之現場，已認定如上，是證人藍弘儒、鄧青儒當日應無從實際見到被告阮文武與其他外勞盜伐林木之經過，是僅以證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維上揭陳述，應難遽認被告阮文武於如事實欄一之犯行中係負責實際砍伐林木之工作，基於罪疑唯有利於被告原則，本件應僅足認定被告阮文武於事實欄一所示之犯行中，係在現場負責把風工作，並未有實際從事砍伐林木之行為。

2、又被告阮文武於偵查中已供稱：「我不知道他們（指林志成、藍弘儒、鄧青儒）上山做什麼，他們只是叫我說如果看到警方來，就趕快叫他們。」等語（見第789號偵查卷第96頁），而被告阮文武知悉當日上山係要從事砍伐林木之行為，已如前述，則被告阮文武辯稱：不知道上山做什麼云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。又衡諸常情，一般人若非從事違法行為，何須事前約定於警察到來時通知其餘共犯，此對一般具正常智識程度之人，應會有所認知，參以被告阮文武於原審審理時供承：伊在越南之學歷為為國中肄業等語（見原審卷二第92頁反面），且依被告阮文武於原審、本院之審理時所為之陳述內容，堪認應屬為一般具正常智識程度之人，則其對與被告林志成、證人藍弘儒、鄧青儒等人當日上山係為盜伐林木之情自難諉為不知，是被告阮文武辯稱：100年1 2月29日不知道上山是要做什麼，也不知道在山上砍伐林木是違法行為云云，顯與常情有違，不足採信。

3、另被告林志成、阮文武雖又辯稱：101年1月5日並未再為砍伐林木之行為，該木頭均係100年12月29日即已砍伐，當日僅去拿放在現場之工具而已，101年1月5日該次應僅成立未遂，且事實欄一、二之事實應為同一案件云云，然證人藍弘儒於偵查中具結證稱：101年1月5日那次，在台七線69.5公里附近，那次也有砍檜木（應是「扁柏」之誤，下同），也是外勞砍的檜木等語（見第789號偵查卷第67頁），證人鄧青儒於偵查中具結證稱：101年1月5日那次，在台七線69.5公里附近也是盜伐檜木，是外勞去盜伐的，其他人負責在台七線69.5公里附近負責把風看有無警察或巡山員等語（見第789號偵查卷第70頁），證人藍弘儒、鄧青儒上揭所述顯與被告阮文武所辯情節不符，則被告林志成、阮文武辯稱：101年1月5日並未再為盜伐林木之行為，是否可採，已屬無疑。又101年1月5日當日，被告阮文武等人如僅係要上山取回氣動鏈鋸等工具，衡情，當無須另與證人藍弘儒、鄧青儒等多達8人共同前往，並由3名外勞共同上山，其餘5人在附近把風，人數甚至顯較100年12月29日當次為多，此已與常情不合，而證人即宜蘭縣政府警察局三星分局明池派出所所長高鵬淵於原審審理時具結證稱：100年12月29日其去看盜伐現場，101年1月5日再去看現場被鋸下來的樹木，應該是101年1月5日的數目比較多等語（見原審卷二第26頁），益徵於事實二所示遭砍伐之林木，並非於100年12月29日即已砍伐無誤，再佐以被告阮文武於101年1月5日遭查獲時，頭髮、衣服領子上均沾有木屑乙情，亦據證人即羅東森林自然保育警察隊羅東分隊警員蔡明壽於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第17頁反面），並有被告阮文武之照片可稽（見警星偵字第0000000000號卷第43頁），堪認被告阮文武於101年1月5日當日確有為砍伐林木之行為無誤。再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。又按上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院17年上字第509號、49年台上字第939號判例參照）。本件於101年1月5日在現場查獲之扁柏樹頭、角材共計11塊，均屬遭砍伐後遺留在現場之林木，且與於100年12月29日在台7線69.5公里查獲遭砍伐之扁柏角材2塊並非同1次行為所砍伐，已如前述，則扁柏樹頭、角材共計11塊既已遭被告阮文武等人砍伐並置放在現場，渠等顯已將該扁柏樹頭、角材共計11塊至於自己實力支配之下無疑，縱渠等尚未將該扁柏樹頭、角材搬離現場，仍難為渠等所為係屬竊取森林主產物未遂，是被告林志成、阮文武上揭所辯：於101年1月5日所為應僅屬未遂云云，即不足採。

4、被告阮文武雖又辯稱：伊於101年1月5日係在山上跌倒，故遭查獲時，頭髮、衣服領子上才會沾有木屑云云，然被告阮文武於101年1月5日為警查獲當日，並未曾向查獲之員警提及其有跌倒之事，且於警詢、檢察官偵查中亦未曾供稱有跌倒等情，業據證人蔡明壽於原審審理時證述明確（見原審卷二第17、18頁），並有被告阮文武於101年1月5日之警詢、偵查筆錄可稽（見警星偵字第0000000000號卷第11、12頁、101年度偵字第244號偵查卷第18至20頁），則若被告阮文武當日確係因跌倒而導致身上沾有木屑，其對此有利於己之事實，理應會於警方於101年1月5日上午8時5分許對其拍照時提出意見，並於接受檢、警訊問時，提出抗辯才是，況依常情而言，一般人跌倒時應係手、腳或臀部會先著地，而觀之卷附照片，被告阮文武殘留之木屑係沾黏於頭頂之頭髮中（見警星偵字第0000000000號卷第43頁），實難想像被告阮文武係如何跌倒致頭頂沾有木屑，是被告阮文武此部分所辯，已與常情有悖。另被告阮文武等人於100年12月29日即將盜伐之扁柏角材搬至台7線69.5公里處，因遭巡山員簡長福發覺有異而報警，被告阮文武等人即將盜伐之扁柏角材棄置現場逃離，嗣被告林志成於100年12月29日仍遭警方攔查，且警方在台七線69.5公里處查獲棄置於該處之扁柏角材2塊等情，有攔查照片、贓物認領保管單可按（警星偵字第0000000000號卷第61、76頁），而按行為人主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照），則被告阮文武既在100年12月29日為警覺而棄贓逃離後，再犯如事實欄二所示之犯行，其顯係另行起意而為之，自難認其所犯之如事實欄

一、二所示之犯行係屬同一案件。況被告阮文武所為如事實欄二所示之犯行，亦經原審法院以另案（101年度訴字第122號）判決，經上訴後，由本院以101年度上訴字第2081號判決判處有期徒刑9月，併科罰金33萬3440元，罰金如易服勞役，以200 0元折算1日，再上訴最高法院後，經最高法院以102年度台上字第281號判決駁回上訴確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，益徵被告阮文武及其餘外籍人士（「阿飛」、阮文而）於101年1月5日至現場後，再為盜伐林木之犯行，顯係另行起意無誤，是被告阮文武上揭所辯，自無可採。

(五)再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92度台上字第5407號判決意旨參照）。另按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。復按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。本件被告林志成、阮文武就如事實欄一所示之犯行、被告林志成就如事實欄二所示之犯行，均係在場擔任把風、接應工作，且渠等於事前即已知悉至現場係要從事伐木以竊取森林主產物之情，已如前述，則被告林志成、阮文武與藍弘儒、鄧青儒、「阿飛」、「阿俊」就事實欄一所示之竊取森林主產物之犯行有結夥2人以上犯之情形、被告林志成與被告阮文武、證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特、阮文而就如事實欄二所示之犯行，有結夥2人以上犯之情形，且均彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，而應就全部犯行共負其責無誤。是被告林志成縱辯稱並不知道證人藍弘儒等人事後是否有竊得林木之情為真，亦無礙其與事實欄一、二所示之共犯間有犯意聯絡及行分擔之認定。

(六)綜上所述，被告林志成、阮文武上揭所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告林志成、阮文武上揭之犯行均堪認定，應依法論科。

二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等物（最高法院92年第17次刑事庭會議決議參照）。是核被告林志成所為如事實欄一、二所示之犯行，均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上，竊取森林主產物罪；核被告阮文武所為如事實欄一所示之犯行，係犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上，竊取森林主產物罪。又森林法係刑法之特別法，是被告2人上開行為，雖亦犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥3人以上，攜帶兇器竊盜罪，但依據特別法優於普通法之法理，應優先適用森林法之規定。被告林志成、阮文武與藍弘儒、鄧青儒、「阿飛」、「阿俊」就事實欄一所示之竊取森林主產物之犯行、被告林志成與被告阮文武、證人藍弘儒、鄧青儒、張哲維、林涵特、阮文而、「阿飛」就如事實欄二所示之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告林志成、阮文武上揭犯行應尚涉犯有森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物，使用車輛而竊取森林主產物罪嫌，然起訴書之犯罪事實欄並未記載被告林志成、阮文武與其他共犯有何利用自用小客車前往現場，係要以車輛搬運所盜伐木材之事實，況本件遭盜伐之扁柏、角材均尚棄留在現場，且被告林志成、阮文武與其他共犯駕車上山之目的係在盜伐林木，均已如上述，且依卷附之被告林志成、阮文武及上揭證人之證述內容，均尚無從認定本件被告林志成、阮文武與其他共犯已利用所乘坐自用小客車，搬運所盜伐木材之事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告林志成、阮文武與其他共犯有此部分之犯行，是本件應無積極證據證明被告林志成、阮文武與其他共犯間尚涉有森林法第52條第1項第6之為搬運贓物，使用車輛而竊取森林主產物之事實，自無從認定被告林志成、阮文武涉有此部分犯行，是此部分之起訴法條容有未洽，惟此僅屬森林法第52條第1項之竊取森林主產物罪加重條件之補充，又規定為同一條文，尚無庸為起訴法條之變更，附此敘明。被告林志成上揭所犯如事實欄一、二所示之2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告林志成、阮文武罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告林志成、阮文武與其他共犯間雖曾駕車上山，然渠等上山之目的係欲盜伐林木，且無積極證據證明被告林志成、阮文武與其他共犯間尚涉有森林法第52條第1項第6之為搬運贓物，使用車輛而竊取森林主產物之犯行，自無從認定被告林志成、阮文武尚涉有此部分犯行，已如前述，詎原判決竟認定被告林志成、阮文武尚有涉有此部分犯行，尚有未洽。被告林志成、阮文武上訴否認部分犯罪情節，並請求輕判，雖均無理由，惟原判決關於被告林志成、阮文武部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告2人因貪圖利益，竟盜伐森林珍貴林木扁柏，嚴重毀壞大自然之珍貴資源，惡性非輕，併審酌被告阮文武係越南籍人士，因貪圖微薄工資，始參與犯罪，本件遭盜伐林木之數量、及被告2人並非本案之主謀，參與分工程度、公訴人具體求處被告2人之刑度，暨其等之品行、智識程度及犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。又犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。本件如事實欄一所示遭盜伐之扁柏角材2塊，山價總價共13萬5400元、如事實欄二所示遭盜伐之扁柏角材3塊、板根8塊，山價總價共16萬6720元，業如前述，是本件依森林法第52條之規定，應一併諭知被告2人併科2倍之罰金，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，復就被告林志成部分定其應執行之刑，且諭知罰金如易服勞役之折算標準。再共同正犯相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。本件扣案如附表所示之物，被告林志成雖否認為伊所有，惟證人藍弘儒、張哲維於偵查中均結證稱：該扣案物均係林志成所提供等語（見第789號偵查卷第68、74頁），客觀上已足認扣案如附表所示之物係被告林志成所有之物，且如附表編號一、二、五、十二、十三所示之物係屬被告林志成與其他共犯供犯上揭2次犯罪所用之物、如附表編號三、四、六至十一、十四所示之物係渠等預備犯上揭2次犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告2人主刑項下宣告沒收；又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告林志成所有，供其犯本件2次犯罪之聯繫共犯所用之物，業據被告林志成於原審供述明確（見原審卷二第93頁反面），亦應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告2人主刑項下宣告沒收。又被告阮文武為合法申請來台工作，嗣棄工逃逸之越南籍勞工，此有外勞居留資料查詢－明細內容顯示畫面可稽（見警星偵字第0000000000號卷第19頁），於逃逸期間犯本件之罪，實不宜繼續在我國境內居留，爰併依刑法第95條規定諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。至門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支，雖係供被告2人與共犯等人上揭犯罪所用之物，惟被告2人及其餘共犯均否認為渠等所有之物，且其中0000000000號用戶登記人為潘青銀（見原審另案卷一第63頁），復無證據證明為被告林志成、阮文武或其他共犯所有之物，自無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第2款、第95條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進

附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。