臺灣高等法院102年度上訴字第596號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第596號

上訴人

即被告

劉玉芬

選任辯護人

周佳弘律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第684號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵緝字第682號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉玉芬前於民國98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方院於99年3月24日以99年度壢簡字第34號判決判處有期徒刑6月確定，又於99年間因持有第一級毒品案件，經同院於99年6月25日以99年度壢簡字第470號判決判處有期徒刑5月確定，再於99年間因施用第二級毒品案件，經同院於99年7月20日以99年度簡上字第453號判決判處有期徒刑6月確定後，上開三罪經同院以99年度聲字第3664號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，甫於99年11月25日徒刑易科罰金執行完畢。詎劉玉芬仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利而為下列販賣第二級毒品行為：

(一)劉玉芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先向田震宇（綽號老田）、李丞恩（綽號阿陸）等人販入甲基安非他命後，即以門號0000000000號行動電話做為對外聯繫毒品交易之工具，而於100年4月21日下午4時52分許，與袁欣怡所持用之行動電話門號0000000000號洽談販賣毒品事宜，嗣於通話後數十分鐘，劉玉芬在桃園縣中壢市中豐路某處，以新臺幣（下同）875元之價格（即每公克3500元），販賣第二級毒品甲基安非他命0.25公克予袁欣怡1次。

(二)劉玉芬復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先向田震宇（綽號老田）、李丞恩（綽號阿陸）等人販入甲基安非他命後，即以門號0000000000號行動電話做為對外聯繫毒品交易之工具，而於100年5月16日至17日某時，與袁欣怡所持用之行動電話門號0000000000號洽談販賣毒品事宜，雙方即在桃園縣中壢市中豐路某處，由劉玉芬以3500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予袁欣怡1次。

(三)劉玉芬另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先向鄭漢華等人販入甲基安非他命後，於100年7月15日11時9分許，以其行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）接聽傅聖翔以其持用之行動電話門號0000000000號撥打之電話，洽談販賣毒品事宜後，於同年17日，劉玉芬至桃園縣平鎮市○○路000巷00弄00號傅聖翔住處，以每包2500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予傅聖翔1次。

(四)劉玉芬再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先向陳淑燕（綽號小燕）販入甲基安非他命後，於100年7月21日中午，以其行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）接聽傅聖翔以其持用之行動電話門號0000000000號撥打之電話，洽談販賣毒品事宜後，在傅聖翔上揭住處，以1萬元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予傅聖翔，惟實際僅收取2500元，其餘7500元讓傅聖翔暫行賒欠。嗣於該次交易甫完成後，臺北市政府警察局刑事警察大隊持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票及臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於同日下午3時20分許，在桃園縣平鎮市○○路000號巷口拘提傅聖翔，並至其上揭住處執行搜索，於上址2樓臥室內當場扣得上揭甲基安非他命4包（毛重4.45公克）。另於同日晚上6時20分許，在桃園縣中壢市○○路000巷000號劉玉芬住所執行拘提，並在上址劉玉芬住處執行搜索，於2樓臥室內當場扣得海洛因3包（總毛重1.78公克，持有第一級毒品部分業經臺灣桃園地方法院101年度審易緝字第55號判決確定)、甲基安非他命28包（總毛重30.9公克，驗餘總毛重30.77公克）、分裝袋1包、安非他命吸食器1組及行動電話1具(含0000000000號SIM卡1張)，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本件被告劉玉芬、辯護人及檢察官於本院準備程序時，對於本判決以下所引證據之證據能力均表示不爭執，復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。又明知禁藥而轉讓部分，於本院審理中撤回上訴，亦併此敘明。

貳、實體事項：

一、訊據上訴人即被告劉玉芬對上揭犯罪事實皆坦承不諱，核與證人袁欣怡、傅聖翔於檢察官偵查中具結證述如何向被告劉玉芬購買毒品甲基安非他命等情節大致相符（見偵查卷一第94至95頁、第101頁、第217頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵查卷一第41頁）、傅聖翔持用之行動電話門號0000000000號收發簡訊之翻拍照片（同上卷第136至137頁）及傅聖翔上揭行動電話門號通聯紀錄（同上卷第293頁）等在卷可佐，復有扣案之甲基安非他命28包及行動電話1具（含0000000000號SIM卡）等物可憑，而該扣案之甲基安非他命28包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重30.90公克，驗餘毛重30.77公克，有內政部警政署刑事警察局100年9月7日刑鑑字第000000000號鑑定書附卷可憑（見同上卷第214頁），堪認被告劉玉芬上開自白為真實。至證人袁欣怡於警詢中雖稱上開監聽譯文100年4月21日下午4時52分左右被告問「41還是81」，其回答「41」，係指其向被告以12000元購買甲基安非他命4公克之意（見偵查卷一第36頁），惟其於偵查中經具結後證稱「41是4分之1的意思，3500元1克，4分之1就是3500除以4」等語明確，又經檢察官質以為何與警詢所述不同時，其說明「我平常跟他買，如果講41就是4分之1克，我記得劉玉芬跟我說1是最大，再來是2分之1，再來是4分之1，再來是8分之1。1克是3500元。」等語（見偵查卷一第94、95頁），核其偵查中所述，業經具結，其可信性較高，且與被告供述相符，自屬較為可採，應認被告於100年4月21日係以875元之價格販售0.25公克之甲基安非他命予證人袁欣怡。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告劉玉芬為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告劉玉芬倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，是以，被告劉玉芬主觀上具有營利之意圖，於上開事實欄一（一）至（四）所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人袁欣怡、傅聖翔各2次之犯行，均堪認定。

三、綜上，本件事證明確，被告劉玉芬上揭犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)核被告劉玉芬所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告就上開事實欄一（一）至（四）所示犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告有如事實欄所載之科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘均加重其刑。

(四)被告對於本件所有販賣第二級毒品犯行，均於偵查及法院審理中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅為其友人袁欣怡、傅聖翔2人，其販賣之毒品數量、所得皆屬微少，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其各次販賣甲基安非他命之數量、利得均屬小額，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且犯後於警察及檢察官訊問其販賣毒品之去向和來源時，皆詳加說明、願意配合相關上下游之查緝、並提供其所知資訊，努力彌補其所犯過錯，堪認被告所涉此部分販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其所犯販賣第二級毒品罪量處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開罪名，予以減輕其刑。被告劉玉芬就其所犯販賣第二級毒品罪部分，依法應先依累犯規定加重後，再遞減其刑。

(五)又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，同條第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第2項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言（最高法院99年度台上字第630、1746、2100號判決意旨可資參照）。經查，被告劉玉芬於100年7月21日為警查獲後，經警詢問其於同日遭警方查扣之毒品係向誰購買時供承係向綽號「小燕」者（聯絡電話0000000000、0000000000號）購得，嗣於偵查中亦為相同之供述（見100年度偵字第19916號卷一第11至12頁、第106頁），而檢察官依據被告劉玉芬供出毒品來源係向陳淑燕等人購買，而簽分102年偵字第4155號偵辦中等情，亦經臺灣桃園地方法院檢察署102年5月3日以桃檢秋暑102偵4155字第035591號函覆在卷（見本院卷第85頁），堪認被告劉玉芬就此部分所為該當毒品危害防制條例第17條第1項之要件。綜上，被告劉玉芬就其於100年7月21日所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，有因其於偵查及審判中均自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲陳淑燕之情事，參酌上開所述，即得適用毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定。被告劉玉芬就其所犯此部分販賣第二級毒品罪部分，依法應先依累犯規定加重後，再遞減其刑。至被告雖另辯稱尚有供出本案毒品之其餘上游即田震宇、李丞恩（綽號阿陸）及鄭漢華等人，應同適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院100年度台上字第5154號判決意旨參照）；且所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。查被告雖供稱另有向田震宇、李丞恩（綽號阿陸）及鄭漢華等人購得毒品，惟鄭漢華早於100年6月23日即被查獲而經臺灣桃園地方法院檢察署以100年度偵字第17334、19897、19898號提起公訴在案，警方又未依被告供述而查獲田震宇販毒之情，而李丞恩係檢警先對其持用之行動電話門號進行通訊監察，因而查獲其販賣毒品犯行後，方於101年5月18日借提被告確認購毒情形並以101年度偵字第12243號提起公訴等情，此有上揭案件之起訴書、全國刑案查註表、桃園縣政府警察局解送人犯報告書、桃園縣政府警察局刑事警察大隊101年5月18日劉玉芬調查筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署同日之訊問筆錄、通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊101年10月15日北市警刑大司字第00000000000號函（見原審卷第21、60、64、67頁背面、69、74、78、104、115頁）等在卷可稽，足認被告除事實欄一（四）所示犯行有因供出毒品來源而查獲陳淑燕外，就事實欄一（一）至（三）所示犯行並無因供出毒品來源而查獲其他共犯之情，被告此部分所辯即非有據。

(六)撤銷改判部分：原審對被告劉玉芬上開事實欄一（四）所示於100年7月21日販賣第二級毒品予傅聖翔部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告劉玉芬就其於100年7月21日所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲陳淑燕，符合毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定，除應引用同條例第17條第2項減輕其刑外，應併有同條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審認被告就此部分僅適用同條例第17條第2項，而未審酌有同條第1項減輕或免除其刑規定之適用，自有未洽，是被告上訴意旨主張此部分有供出毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，應認有理由。原判決就此部分既有可議，自應由本院將此部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少、獲利非豐，犯罪情節尚屬輕微，犯後則坦承犯行表示悔悟，配合提供毒品上下游之資訊，足見其犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資儆懲。至販賣第二級毒 品甲基安非他命予傅聖翔之所得2500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之（至傅聖翔賒欠之7500元，既尚未為被告所取得，自無法依本項規定沒收，併此敘明）；又自被告處扣得之白色晶體28包，係被告為事實欄一（四）之販賣行為所賣出及賣剩之毒品，且其經鑑定後皆屬甲基安非他命之情，有上揭鑑定報告在卷可查，包裝上開白色晶體之包裝袋與所盛裝之甲基安非他命或附著之殘渣難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於此次販賣第二級毒品罪中諭知沒收銷燬（至鑑驗耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬，而自傅聖翔處所扣得之白色晶體4包已於臺灣桃園地方法院100年度訴字第1078號傅聖翔違反毒品危害防制條例一案宣告沒收銷燬，另扣案之海洛因3包(共毛重1.78公克），業經臺灣桃園地方法院101年度審易緝字第55號被告持有第一級毒品之判決宣告沒收銷燬，有各該刑事判決判決書在卷可稽(原審卷第31頁、第54頁)，經核與本案被告販賣毒品犯行並無關係，自不應於本案重複諭知沒收銷燬，均附此敘明）；另按毒品危害防制條例第19條第1項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409號、90年度台上字第1849號判決參照），扣案之行動電話1具含門號0000000000號SIM卡，為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，且有行動電話門號通聯記錄及簡訊翻拍照片等在卷可參（見同上偵查卷一第136至137頁、第293頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而上揭物品既遭扣案，自無一部或全部不能沒收之問題，爰不另為不能沒收時追徵其價額之諭知；再扣案之分裝袋1包、安非他命吸食器1組，及自傅聖翔處扣得之電子磅秤1台、分裝剷1支、分裝袋2包及行動電話1具(含0000000000號SIM卡)，經核均與本案無關，且亦非屬違禁物，是就該等之物均不予宣告沒收，附此敘明。

(七)上訴駁回部分：原審就被告劉玉芬於上揭事實欄一（一）至（三）所示販賣第二級毒品犯行部分，認罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少、獲利非豐，且僅販賣予2人施用，犯罪情節尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、手段，犯後於警詢、偵訊及法院審理時皆始終坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意並接受法律制裁，足見其犯後態度良好等一切情狀，就所犯上開三罪分別量處有期徒刑1年10月、1年11月、1年11月，復以被告於犯罪事實欄一（一）至（三）所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予袁欣怡、傅聖翔之所得875元、3500元、2500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次所犯販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收之，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。另扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且該門號所配用之手機（即扣案之行動電話）應是與被告販賣毒品予袁欣怡時所用之0000000000門號SIM卡所配用手機相同等情，業據被告供述在卷（見原審卷第40頁），且有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、傅聖翔持用之行動電話門號0000000000號收發簡訊之翻拍照片及傅聖翔上揭行動電話門號通聯紀錄等在卷可查（見同上偵卷一第41頁、第136至137 頁、第293頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡，因被告遭人警告該門號已被監聽，故將之停話並換新門號使用，而該門號0000000000號SIM卡業經被告折毀，應已不復存在；另扣案之分裝袋1包、安非他命吸食器1組，及自傅聖翔處扣得之電子磅秤1台、分裝剷1支、分裝袋2包及行動電話1具(含0000000000號SIM卡)既與本案無關，且亦非屬違禁物，是就該等之物均不予宣告沒收，均併於判決理由內敘明。經核原判決此部分認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告劉玉芬上訴意旨指摘原審量刑過重，然按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，且依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪3罪均予以減刑，因而分別判處有期徒刑1年10月、1年11月、1年11月，其量刑尚屬妥適，被告劉玉芬上開上訴意旨難認有理由，被告此部分上訴均應予駁回如主文第3項所示。

(八)被告上開判決撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。