臺灣高等法院102年度上易字第1399號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1399號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭芳君

被告

趙翌翔

上一人選任辯護人

江燕偉 律師

被告

唐詩傑

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第944號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第9873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告丙○○於民國99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院(原名稱為臺灣板橋地方法院)於99 年12月6日以99年度簡字第8573號簡易判決處有期徒刑2月確定，並於100年1 月6日易科罰金執行完畢(於本案均不構成累犯，詳後說明)。緣丙○○自民國99年10月間；乙○○、丁○○自100年4月7日起（起訴書誤載為99年間，詳後述），先後加入真實姓名、年籍均不詳，綽號「宋哥」、「陳哥」成年男子為首之兩岸詐騙集團（下稱詐騙集團），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由在大陸地區之成年女性集團成員撥打電話給甲○○，於電話中假稱渠為「王麗玲」，並逐步與甲○○培養感情後，再向甲○○佯稱如附表一編號1-4、7-8詐騙說詞欄所示之話語，使甲○○陷於錯誤而同意交付金錢，復由丙○○扮演「王麗玲」，依在大陸地區之詐騙集團成員指示（乙○○、丁○○加入後，亦有經其2 人轉告取款時地等），於附表一編號1-4、7-8所示時地向甲○○取得如附表一編號1-4、7-8所載之金錢，並適時與甲○○談戀愛、發生性行為以加深甲○○之信任。而乙○○、丁○○於上開時間加入後，即依「宋哥」指示，於100 年4月7日租得臺北市○○區○○街000號10樓之6作為聯絡基地（下稱前揭地點），供乙○○、丁○○、丙○○等人休息、居住及與前開詐騙集團成員聯絡之用，租金則由「宋哥」、「陳哥」支付，並由「陳哥」、乙○○、丙○○備妥扣案如附表二所示之物，以供乙○○、丙○○、丁○○隨時透過行動電話或電腦操作QQ即時通聊天軟體，向集團回報現狀與接受集團行動指示，分取詐得之款項，另乙○○、丁○○亦負責於丙○○與甲○○見面時，以機車搭載丙○○前往會面地點，俟取得款項後，即由乙○○將錢交給「陳哥」。丙○○藉此從詐得款項中抽取十分之一，乙○○則受領「宋哥」每月支付新臺幣（下同）3 萬元之不法利益，而丁○○則賺得免費住在前揭地點。嗣於100年4月16日至25日間某日，前開詐騙集團女性成員再度向甲○○詐稱如附表一編號9 詐騙說詞欄所示言語，欲向甲○○借款10萬元，因甲○○心覺有異報警究辦而經警於100年4月26日下午4時許，在臺北市○○區○○路0段00號摩斯漢堡前，查獲甫向甲○○取款之丙○○，及載丙○○前往該處之乙○○，始未得逞，復在丙○○、乙○○身上及前揭地點扣得附表二所示之物，及在前揭地點查獲正透過QQ即時通與前開詐騙集團成員聯繫之丁○○。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告丙○○、被告丁○○、乙○○、選任辯護人於本院準備程序時，均表示同意做為證據(見本院卷第47-48 頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告丁○○、乙○○就事實欄所載之犯行，於本院均為認罪之表示(本院卷第49、71-1頁)，被告丙○○就附表一編號7-9之犯行，亦於本院坦承在卷(見本院卷第47、80 頁)，惟矢口否認附表一編號1-4 所載犯行，辯稱：伊僅由大陸地區人士之指使向甲○○收過3次錢云云。

二、被告丙○○自99年10月間起受僱於大陸地區之「宋哥」，在臺灣地區扮演角色詐騙金錢。嗣該集團成員大陸地區「琳達」之女子以電話「琳達」以電話連絡被告丙○○，告知其扮演「王麗玲」，再佯與甲○○談戀愛並發生性行為，再以「琳達」通知之時間、地點及告知之理由向甲○○拿錢。乙○○、丁○○自100年4月7日起加入，丁○○每月可獲得3萬元之報酬，並由該詐騙集團支付租金租用前揭地點供乙○○、丁○○、丙○○等人休息、居住及與前開詐騙集團成員聯絡之用，丁○○則獲取免費居住在前揭地點之利益。又被告丙○○詐得金錢後，即轉交被告乙○○，被告乙○○再轉交給「陳哥」，臺灣的負責人再將被告丙○○可獲得之報酬（十分之一）交由被告乙○○轉交被告丙○○，嗣於100年4月26日下午4 時許，丙○○向甲○○取款詐騙款後經警在現場查獲丙○○、乙○○，並至前揭地點查獲正透過QQ即時通與前開詐騙集團成員聯繫之丁○○等情，業據被告丙○○、乙○○、丁○○三人坦承一致在卷(丙○○部分見偵卷第49-55、154-155、193-198、233-235頁，原審卷第111-114頁；乙○○部分見偵卷第30-39、150 -153、211-215頁，原審卷第37反面、115-119頁；丁○○部分見偵卷第63-65、160-162、196-199、213、215頁，原審卷第119反面-122 頁），核與證人即被害人甲○○證述情節相符（見偵卷第80-83、192-195頁、原審卷第91-95 頁），並有事實欄所載之扣案物、現場及扣案物照片、前揭地點房屋租賃契約書、詐騙集團成員分贓明細在卷可憑（見偵卷第94 -110、114-119、137-143 頁）。又警方於100年4月26日到前揭地點搜索時，被告丁○○正以QQ即時通與前開詐騙集團成員聯絡，復為被告丁○○所自承（見偵卷第63頁），並有受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷第7-11、15-16、18- 20頁）。觀諸警方所擷取當日下午1時2分至5時32分許之QQ即時通對話內容（見偵卷第105-107、122-136頁），係暱稱為「小劉」、「向錢看」、「小君」、「阿任」等人在對話，內容多是「小劉」與「向錢看」、「小君」討論「小君」要於何時、地至向何人收錢、車資如何分擔、是否需要陪同「小君」去取錢，及「向錢看」表示「我是阿翔」，並向「阿任」稱被告乙○○與「小君」去收單不在，對於未接電話表示歉意，會再聯絡被告乙○○、「小君」，且對話內容中多以「客人」、「秘書」、「公關」、「下單」、「接單」、「收單」等暗語溝通，更曾出現「阿樂客人：甲○○、秘書：琳達、時間：5：00、金額18W、小君扮1 號點」、「你（指「小君」）18.30還有1張單」等語。而被告丙○○亦自白：伊即是「小君」，「向錢看」是乙○○，伊等係講大陸那邊叫伊等去收錢的事。通話內容提到「你18.30還有1張單」，就是指本件被查獲當天要向告訴人拿錢等語（見原審卷第111 頁反面）；被告乙○○供承：對話內容裡面的「小君」就是丙○○、「阿翔」則是丁○○。暱稱「小劉」與「向錢看」之對話內容是我跟前開詐騙集團成員的對話內容，前開詐騙集團成員要伊聯絡丙○○接單。偵卷第122 頁以下是談被告丙○○當天行程及「陳哥」要來收前一天被告丙○○取回的錢。「接單」是指去找客人（即被害人）收錢，「下單」就是大陸那邊指示小姐之行程等語（見偵卷第38、212、215頁，原審卷第117 頁正反面）；另被告丁○○供承：對話內容中之「阿翔」就是伊等語（見偵卷第 160頁）。再查，在前揭地點扣得附表二編號16之筆記本，內載有被告乙○○所記「宋哥」、「阿任」、「小君」、「翔0000000000（公司）」、「傑0000000000（公司）」等人之名稱與聯絡電話（見偵卷第113頁，本院卷第116頁反面），扣得附表二編號10、11被告乙○○所寫，記有「公關天使、客人甲○○、秘書琳達、時間5：00、金額18W、1號點」、「1、中華路摩斯漢堡」等文字之文件、筆記本（見偵卷第111-112 頁），被告乙○○更稱：「天使」就是被告丙○○等語（見本院卷第116 頁反面）。另觀諸扣案之上開房屋租賃契約書之租期，被告乙○○、丁○○係於100 年4月7日即承租前揭地點。故被告丙○○、乙○○、丁○○上開一致自白既有上述積極證據可憑，上開事實自屬真正而堪予認定。

三、被告丙○○雖否認附表一編號1-4 所示之犯行，惟查：告訴人先後於警詢及審理時證稱：伊接自稱「王麗玲」女子的來電表示相做朋友後，即開始連絡，約1 個月後，她打電話給伊說她跟同事合租房子，同事晚上都會帶男友回家，她想在外另租房子，向伊借1萬2000元房租，約在附表一編號1之地點交錢，2、3天她又打電話給伊說在美容公司上班時，不小心打破老闆的2瓶美容用精油，要賠8萬元，不然老闆會對她怎樣，她已向同事借到1萬元，希望伊先借給她7萬元，並一直哀求，伊就答應借她7萬元，在附表一編號2之地點交付。之後她又打電話說她在酒店上班，不小心打破客人2 瓶紅酒，要賠12萬元，問伊可否借她，並說如果不賠錢，她就得陪客人睡覺，伊說沒有錢便掛上電話。不久她又打電話來說如果可以先拿到5 萬元，就可以不用陪客人睡覺，希望可以借她5 萬元，又一直苦苦哀求，伊就說要先向朋友借錢，但實際上是拿自己的錢借她，這次交錢的地點是在附表一編號 3的麥當勞。後來她打電話說，在酒店老闆那邊累積了獎金50幾萬元，但因之前向酒店幹部先借了30多萬元，若伊能借她30萬元還給幹部，5 天後老闆就會把獎金給她，便可還伊錢。伊表示沒錢，她又說不想活了，要伊借她最後30萬元，伊說沒有那麼多錢，除非向銀行借，伊跟她說這是以保險金借的，要她不要再向伊借錢。她要伊快一點，但伊說沒有那麼快，因為跟銀行借錢之手續要1星期。約1星期後，伊打電話跟她說向銀行借錢了，約在附表一編號4 地點見面，最後借給她31萬元，因為她見面時說向公司請假需要1 萬元，所以金額才變為31萬元...伊共交8 次錢，除2次交給「小陳」之外(指附表一編號5、6)，其餘均是交給丙○○等語（見偵卷第80背面-81頁、原審卷第91-93頁），又證人甲○○所證，有其所書被騙經過、明細、存摺交易明細影本、國泰人壽保險股份有限公司保險單、告訴人持用之0000000000號行動電話通聯記錄可佐（見偵卷第86-102、248 頁），是告訴人甲○○所述既與上述書證相符，其證稱遭詐騙之經過及交付對象之人應為真正，則其因受騙而交付附表一編號1-4 所示金錢予被告丙○○即屬無疑。是被告丙○○否認此部分犯行要屬卸飾之詞，殊無可採。

四、從而，本件事證既明，被告丙○○、乙○○、丁○○犯行堪以認定，均應依法論科。至於起訴書附表所載事實與卷證不符處，均應更正為本判決附表一所載，附此敘明。

五、附表一編號1-4、7-8部分，甲○○均因受騙而交付被告丙○○金錢，應認被告丙○○與前開詐騙集團成員已詐欺既遂，而附表一編號9 該次，前開詐騙集團成員已在電話中向甲○○施用詐術欲再取得金錢，顯已達著手詐欺之階段，嗣因甲○○報警而未得逞，應認屬詐欺取財未遂，故核被告丙○○就附表一編號1-4、7、8 所為；被告乙○○、丁○○就附表一編號7、8所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告丙○○、乙○○、丁○○就附表一編號9 所為，均係犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告丙○○就附表一編號1-4、7-9所犯之罪；被告乙○○、丁○○就附表一編號7-9 所犯之罪，犯意均各別，行為亦互殊，均應予分論併罰。被告丙○○就附表一編號1-4 之犯行，與前開詐騙集團成員間，及被告丙○○、乙○○、丁○○彼此與前開詐騙集團成員間，就附表一編號7-9 之犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。末查，被告丙○○、乙○○、丁○○已著手於附表一編號9 之犯行，未生取得財物之結果之未遂階段，爰依刑法第25 條第2項之規定，均減輕其刑。

六、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告丙○○於99年間所犯施用第二級毒品案件，雖經臺灣新北地方法院99年度簡字第8573號判處有期徒刑2月，於99年12月6日確定，於100 年1月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告丙○○前案紀錄表在卷足稽 (見本院卷第25 頁背面)。然被告丙○○本案有關附表一編號1、2所示之罪，均係在99 年12月6日前所犯，可知被告丙○○所犯附表一編號1、2之罪，係在臺灣新北地方法院99年度簡字第8573號判決確前所犯罪，就此均屬有期徒刑之判決，於確定後，如經檢察官依刑事訴訟法第477 條聲請法院裁定定應執行，揆諸上開說明，縱被告丙○○所犯臺灣新北地方法院99年度簡字第8573號判決已先予執行，然若嗣後被告所涉本案附表一編號1、2之罪判決經檢察官聲請法院裁定定應執行刑，則先前被告所犯已執行之刑，即係檢察官就所定應執行刑執行時應以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢。據此，被告丙○○所犯如附表7-9 所示之罪，雖係在臺灣新北地方法院99年度簡字第8573號案執行後所犯，亦不能論以累犯。蓋依上開最高法院100年度第6次刑事庭會議決議所指，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為此種情形之確定判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，本院因之依審理時既存之證據資料，採有利於被告丙○○之認定，認被告丙○○尚不能論以累犯，併此說明。

七、原審以被告丙○○、丁○○、乙○○，關於附表一編號 1-4、7-9 部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①詐欺罪為最高本刑5 年以下有徒刑之罪，原判決諭知被告丙○○關於附表一編號1、2、3、4、7、8、9之罪，均係6個月以下之徒刑，雖與附表一編號4所定8月徒刑之罪合併定執行，而未諭知易科罰金標準。然觀諸被告乙○○、丁○○所犯告罪之宣告刑均係6月以下，惟乙○○、丁○○關於附表一編號9之罪刑均未宣告易科罰金標準，惟於定執刑卻又為易科罰金之宣告，而判決理由就易科罰金部分亦僅載明「及就被告乙○○、丁○○所處之刑均諭知易科罰金之折算標準」，未具體說明主文宣告就各被告間易科罰金宣告之相同及差異處，何以有不同之記載理由，及符合易科罰金要件之罪未諭知之原因，顯見其就被告丙○○、丁○○、乙○○3 人關於刑度易科罰金之宣告有誤及不備理由之瑕疵；②原判決第4 頁第26、27行記載被告丙○○自承有於附表一編號1、3、7、8所示時地向告訴人拿錢云云，然被告丙○○自警詢、偵查及原審，均否認有附表一編號1-4 之犯行，遍查全卷及原判決引述被告丙○○自白上開內容之偵卷第49-55、154-155、193-198、233-235頁，原審卷第111-114 頁，亦查無被告丙○○有自白對附表一編號1、3犯行之陳述，是原判決所載關於被告丙○○上開自白顯與卷證不符；③刑法第50條業於102 年1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，原審於102年4 月23日宣告時，漏未比較適用，即就被告等人於主文中將得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定執行刑，亦有疏漏；④原判決關於被告乙○○、丁○○於主文欄就附表一編號7、8之罪及其等所定之執行刑均有諭知易科罰金之標準，惟原判決據上論斷欄漏引刑法第41 條第1項、第10項，主文與理由顯有矛盾；⑤原判決就被告丙○○關於附表一編號7-9 之罪宣告為累犯，然於事實欄並未認定被告丙○○累犯之事實，文主、理由與事實之記載顯未契合，況本件被告丙○○不構成累犯，已如前述，原判決此部分顯有違誤；⑥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。倘量刑輕重相差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法，被告丙○○所犯附表一編號4 詐欺所得金額31萬元，雖高於其附表一所示其他次之犯罪所得，然原審就該次犯行宣告8 月徒刑，與其他各罪刑度相較，亦不符比例原則。檢察官上訴指原審就被告3 人量刑過輕，被告丙○○上訴仍執詞否認附表一編號1-4之犯行，固均無理由。惟原判決就被告3人有罪部分既有上開瑕疵，仍應予撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告丙○○、乙○○、丁○○均正值壯年，不思從事正當工作賺取金錢，竟貪圖不法利益，與前開詐騙集團成員共同詐騙告訴人之款項（既未遂情形如附表一編號1-4、7-9所載），且多次詐騙告訴人，所為均有不該，且迄未賠償告訴人所受損害，再參被告丁○○、乙○○於本院均坦承犯行，並就被告 3人之犯罪動機、手段、目的、生活狀況、前科素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均分別諭知易科罰金標準。末查，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後使行為人取得易科罰金之利益，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法，自以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利。從而，本件審酌被告3 人參與犯罪之程度及所獲利益等情狀，依修正後之刑法第50條規定定其應執行之刑如主文所示，並均諭知易科罰金之標準。

八、另扣案如附表二編號所示之物，被告乙○○供承：編號1、2之NOKIA行動電話含門號SIM卡均係詐騙集團供伊使用，編號3-10這些東西都是「陳哥」提供金錢後由伊購買後作為聯繫之用。編號12之薪資袋係「陳哥」分好錢後，由伊交予丙○○的。編號13-14 之空薪資袋、空信封袋係丙○○拿來的。編號11、15-16 之筆記本是丙○○帶來的，內容係伊記錄大陸之資訊，用以聯絡丙○○前往取款的地點。編號18之行動電話是「陳哥」給丁○○的聯絡等語（見偵卷第31-34、196、211頁，原審卷第117、125 頁反面）；被告丁○○證述：編號17-18 之行動電話係乙○○給伊使用的等語（見原審卷第125頁反面）；被告丙○○供承：編號19-20之行動電話係詐騙集團給伊使用，編號12之日薪資袋及1 萬7100元是伊跟被害人拿到的錢所分得。編號13-14 之空薪資袋、空信封袋是伊拿去準備要裝待領之錢等語在卷（見原審卷第125 頁反面），可知附表二編號1-11、13-20 之物均供犯本件之用，附表二編號12則係因犯罪所得之物，應依刑法第38 條第1項第2款、第3款之規定及共犯責任共同原則，各依其等參與之犯行部分，分別於被告等人主文項下宣告沒收如主文所示之物。又扣案被告乙○○所持有之SONY ERICSSON行動電話1支（序號：00000000-00000 0-0-00，含門號0000000000SIM卡1張）、安非他命吸食器1組；被告丙○○所持有之NOKIA 行動電話2支（序號分別為：353764/04/864229/6、359334/03/607815/2）、吸食器1組、安非他命1 包；被告丁○○所持有之現金7萬2000元、路線圖1張、SONY ERICSSON行動電話2支、證人周宜芬持有之SHA RP行動電話1 支均與本件無關，爰不另宣告沒收。起訴書認上開手機、現金7 萬2000元及路線圖1 張均為供本件犯罪所用而應沒收云云，容有未恰。末查，被告丙○○身上扣得之玩具鈔票100 張，乃本件告訴人、警方用以查獲渠之工具，應無庸沒收。又被告乙○○所持有之房屋租賃契約書，雖係承租前揭地點作為聯絡基地之用，但非供犯罪所用，自無庸宣告沒收。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告丙○○、乙○○、丁○○亦以前揭有罪部分之手法詐騙告訴人，並於附表一編號5-6 所示時地取得附表一編號5-6 所載款項，及被告乙○○、丁○○亦有參與附表一編號1-4 之詐欺取財犯行，因認被告丙○○、乙○○、丁○○此部分亦均共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30 年上字第816號等判例意旨可參）。

三、檢察官指被告丙○○、乙○○、丁○○共同涉有此部分罪嫌，無非係以前揭有罪部分之事證為其主要論據。訊據被告丙○○、乙○○、丁○○均否認犯行，並以前述有罪部分之辯詞資為抗辯。

四、經查：

㈠告訴人甲○○於警詢、偵訊及審理時稱：我交付附表一編號4 之錢後，「王麗玲」打電話說她載酒店同事回宿舍出車禍，同事牙齒斷掉要去韓國整形。酒店老闆說費用是24萬元，要「王麗玲」負責一半即12萬元，因為老闆先墊，所以「王麗玲」又欠老闆12萬元，請我先借她，不然老闆不讓她離開酒店。後來我便答應借她12萬元，約在附表一編號5 所示地點交錢。到了交錢當天，「王麗玲」說她不方便出來，但公司的男幹部「小陳」剛好在附近，我就把錢拿給「小陳」。「小陳」不是被告乙○○、丁○○。12萬元借給「王麗玲」後，她又打電話說她跟上次被她打破紅酒的客人吵架，客人向老闆投訴，並要求賠償上次打破紅酒的剩餘款項，還說老闆不放她走，要處罰她去菲律賓的分店上班。之後「王麗玲」又說只要給幹部2 萬元，幹部會幫忙向老闆說情，讓她可以離開酒店，我遂借她2萬元，在附表一編號6所示地點交錢給「小陳」等語（見偵卷第81、192頁，原審卷第92 頁），且觀前述告訴人手寫之清單，於附表一編號5、6之時地旁，告訴人均附記「交給酒店幹部（小陳）」等字（見偵卷第87頁），是告訴人上開所述於附表一編號5、6所示時地，係交錢給「小陳」，且「小陳」並非被告乙○○、丁○○等節，應屬事實。又被告丙○○、乙○○、丁○○等人所參與之前開詐騙集團分工縝密，有專人負責在電話中與告訴人培養感情，及羅織理由詐騙告訴人交出金錢，另有人負責聯絡、取款、載送等工作，已如前載，而遍觀全卷，尚無證據證明就附表一編號5、6兩次犯行，是被告丙○○撥打電話給告訴人，並佯稱為「王麗玲」本人以上述理由騙取告訴人之金錢，更無事證佐認被告丙○○、乙○○、丁○○有聯繫其他成員向告訴人詐得附表一編號5、6兩次金錢或分擔任何工作。基此，檢察官認被告丙○○、乙○○、丁○○亦有共同參與附表一編號5、6兩次犯行云云，顯乏其據。

㈡檢察官雖指被告乙○○、丁○○亦有共同參與附表一編號1-4 所示犯行，然依前述被告乙○○、丁○○所言，及被告丙○○所稱：被告乙○○、丁○○自100年4月初住在前揭地點起，才開始負責載我去跟告訴人拿錢等語（見本院卷第 112頁）；證人周宜芬於偵訊時證述其與被告丁○○是於100年4月初始住入前揭地點等語（見偵卷第72頁），暨前開房屋租賃契約書記載被告丁○○承租前揭地點係自100 年4月7日起（見偵卷第114 頁）等節，堪信被告乙○○、丁○○開始分擔前開詐騙集團聯絡窗口工作，應是自100 年4月7日起。而經審閱檢察官所提之事證，尚無證據證明於該時點前，被告乙○○、丁○○有與被告丙○○或前揭詐騙集團成員共同為附表一編號1-4所示犯行，檢察官就此所指，自難憑採。

㈢至檢察官上訴指被告丙○○既有於99年11月間起加入該詐騙集團並參與分工，縱認附表一編號5-6 非其出面取款，原審能否逕認其並無犯意聯絡及行為分擔。且被告丙○○於審理中尚有供稱100年4月份以前係將詐得款項交予目前在監之王晨翰，則王晨翰即應知悉100年4月以前該詐騙集團之分工情形，則被告丙○○有無實際參與附表一編號5-6 犯行、被告乙○○、丁○○有無實際參與附表一編號1-6 之犯行，原審自有必要提訊證人王晨翰加以釐清云云。惟查，共犯之成立，仍須以積極證據為憑，且被告丙○○、丁○○、乙○○雖加入上開詐騙集團，然其非屬核心謀劃出策之人，僅係個別行為分擔之人，自僅就其個別行為負共犯之責，無須就該詐騙集團所有行為負責。至於檢察官以扣案證物之書面記載被告丙○○擔任公關角色指其應有犯意連絡及行為分擔云云，就該書面所載亦僅係各次詐欺行為分擔之角色分配，亦難據此認被告丙○○有參與該詐騙集團全部犯行。又檢察官亦未提出積極證據證明被告丁○○、乙○○於100年4月前參與詐騙行為之積極證據，其僅以告丙○○於警詢、偵查中未供稱有與被告乙○○、丁○○以外之人共同犯案，所供詐騙所得皆係交予乙○○，而推論被告乙○○、丁○○非僅有參與100年4月間之詐騙案件云云，亦屬無據。末查，上訴意旨雖指本院應提訊證人王晨翰云云，惟其既無說明具體待證事項以供本院審酌，並使被告等人得以知悉調查證據待證事項之爭點，本院於準備程序及審理程序2 次詢問訴訟當事人有無證據提出調查，檢察官均稱「無」之情(見本院卷第48、85 背面) ，是本院自無從依據上訴書所載即依職權調查，附此敘明。

五、綜上，檢察官指被告丙○○、乙○○、丁○○涉嫌此部分犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，依罪疑唯輕原則，即難據為對被告丙○○、乙○○、丁○○不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告丙○○、乙○○、丁○○確有檢察官所指此部分犯行，自均屬不能證明被告丙○○、乙○○、丁○○犯罪，原審就此部分為被告3 人無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339 條第1項、第3項、第25條、第41條第1項、第10項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富