臺灣高等法院102年度上易字第2398號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2398號

上訴人

顏正賢

即被告

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2058號，中華民國102年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10935號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因其胞姐黃雅芳與乙○○曾有糾紛，於民國102年1月21日晚間9時50分許，在新北市蘆洲區三民路與中正路口旁之公車亭，見乙○○在該處等公車，二人發生爭執，乙○○跑往新北市○○區○○路000○0號地中海水族館，甲○○追至水族館，渠等分別基於傷害人身體之犯意，相互徒手拉扯互毆，致甲○○受有上背瘀紅（5×5公分、1×1公分）、右上臂瘀青（5×5公分）、右肘關節擦傷（1×1公分）等傷害；乙○○則受有左眉瘀血（2×2公分）、前胸擦傷瘀血（12×3公分）、後頸擦傷瘀血（2×2公分）等傷害（甲○○部分，原審判處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○未就本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告乙○○否認傷害犯行，辯稱略以：當時在等公車，甲○○追過來，馬上起身離開，甲○○仍一路追趕，甲○○傷勢詭異，非當日驗傷，其傷勢可能造假云云。經查：

㈠、乙○○與黃雅芳曾為男女朋友，因不願與黃雅芳分手，而100年9月間對之犯傷害、妨害自由案件，其中傷害部分因黃雅芳撤回告訴，經臺灣士林地方法院於101年4月16日以101年度審易字第683號判決公訴不受理，另妨害自由部分則經臺灣士林地方法院簡易庭於101年4月19日以101年度審簡字第409號判處有期徒刑三月，經乙○○上訴，該院刑事庭於101年9月3日駁回上訴確定。嗣乙○○基於毀損犯意，於101年5月18日上午11時許，在新北市○○區○○○路○段000號石樸莊接待中心旁之停車場內，以自備鑰匙刮損黃雅芳所有車牌號碼0000-00號自用小客車左側車身（左側前方至左側後方車身均遭刮損），又接續於同月20日晚上9時許，在同一地點，以相同方式，刮破黃雅芳所有上開自小客車之左前及右前車輪輪胎，致令不堪用，足生損害於黃雅芳。該案經臺灣士林地方法院於101年10月19日以101年度易字第501號，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並由本院於102年1月31日101年度上易字第3111號刑事判決駁回上訴確定（卷附判決書）。

㈡、乙○○於本案偵查時，已經坦承；「衝進來（水族館）與我拉扯。」、「他當時有把我衣服扯破。」、「我在衣服破碎的情況下就到警局。」、「我跟他拉扯只有短短一分鐘。」等語（偵卷第34頁）足見乙○○與甲○○在水族館內，應有劇烈之拉扯與身體接觸，始可能有乙○○所陳之衣服拉破之情狀。而乙○○於原審時，以證人身分證稱略以：102年1月21日晚間9點50分許，在新北市蘆洲區三民路與中正路口旁的公車亭遇到甲○○，看苗頭不對，跑到地中海水族館，甲○○衝進來發生拉扯跟毆打，打傷伊眉角，再拉扯伊胸口地方，伊衣服鈕扣也斷裂，伊要閃甲○○時，甲○○搥擊伊後頸，將肩膀處衣服扯破等語（原審卷第53至54頁），而乙○○受有左眉瘀血（2×2公分）、前胸擦傷瘀血（12×3公分）、後頸擦傷瘀血（2×2公分），有臺北市立（和平院區）聯合醫院驗傷診斷證明書在卷可查（偵卷第18頁）。甲○○於原審時，以證人身分證稱略以：102年1月21日晚間9點50分許，在新北市蘆洲區三民路與中正路口旁公車亭，看到乙○○坐在那邊等公車，就問他還要騷擾家人多久，後來追乙○○追到地中海水族館後，乙○○就和伊拉扯，拉扯的過程中，一定會抓到一些部位的皮肉，診斷證明書上有記載伊受有上背瘀紅、右上臂瘀青、右肘關節擦傷等傷害，即是伊與乙○○相互拉扯所造成，伊隔天才去看醫生，伊抓乙○○，乙○○也會反抗也有搥伊，他也有從背後打伊，拉扯完後至驗傷前，並未在其他地方受傷等語（原審卷第49至52頁），而甲○○受有上背瘀紅5×5公分、1×1公分、右上臂瘀青5×5公分、右肘關節擦傷1×1公分之傷害，有新北市立聯合醫院診斷證明書在卷可稽（偵卷第19頁）。堪認甲○○與乙○○係徒手拉扯互毆，造成彼此前揭傷害。

㈢、按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（30年上字第1040號判例）。」刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（最高法院91年度台上字第2614號判決參照）。甲○○於原審時，雖陳稱係乙○○於新北市蘆洲區三民路與中正路口旁之公車亭先伸手揮打其胸口後，跑往地中海水族館，甲○○方緊追在後，而與乙○○發生拉扯，然並無證據證明甲○○受有胸口之挫傷、瘀傷等傷害，則乙○○是否在公車亭處先出手攻擊甲○○，已屬可疑（詳如後述），況縱認甲○○所述為真，乙○○對其揮打胸口之行為，侵害業已過去，甲○○尚不得以此即追向乙○○，而與乙○○發生拉扯，而認有正當防衛之適用；又甲○○、乙○○於地中海水族館發生互毆行為，渠等間均互有拉扯，無從分辨何方為不法侵害，甲○○、乙○○亦不得主張正當防衛。

㈣、乙○○雖辯稱略以：甲○○之傷勢詭異，甲○○所受之上背瘀紅5×5公分、1×1公分、右上臂瘀青5×5公分，可能係自行拿取工具故意弄傷自己，以達誣陷伊之目的，且甲○○並非當日即去驗傷，而係隔日方至醫院，行為甚有可疑，當天係甲○○打伊，伊未還手云云。惟依甲○○、乙○○前揭陳述，可知渠等於地中海水族館內相互拉扯，渠等所為應係互毆。關於甲○○所受傷勢及其就診之時間，甲○○於原審時，陳稱略以：驗傷時，並未脫衣服給護理人員看，故只就可看到的外傷部分開立驗傷單，上背部的傷係在脖子處，不確定有無摔倒，傷勢亦非整個背部，只是脖子附近，所以不用脫衣服即可看到，擦傷的部分係因兩人拉扯有抓到手，且拉扯需抓、握，大力握住即產生瘀青，事發當天伊有喝酒，因為伊知道乙○○一定會去提告，所以隔天就去驗傷保護自己等語（原審卷第49至52頁），就其受傷情形已明確陳述，核與診斷證明書所載相符，則渠等互毆受傷等情，應屬可採。又甲○○就診時間距案發時間非久，因案發當時時間已晚，且甲○○有飲酒，則其隔天至醫院驗傷，尚非無據，是乙○○辯稱：甲○○傷勢詭異，顯係羅織其罪名云云，尚非可採。至於乙○○曾於原審提出工具照片（橡膠鎚子），表示甲○○可能係以工具造成規律之傷口云云，然此僅係被告臆測，尚無法證明甲○○之傷口係自行以特定工具造成。是乙○○所辯，尚非可採。至甲○○就其在地中海水族館有無跌倒等情，雖陳述不明，然就甲○○所受前述傷害等情，已得依據前揭證據判斷，是甲○○在地中海水族館有無跌倒等情，並不影響判斷。至於乙○○上訴雖略以：原審僅憑甲○○診斷書認定在水族館拉扯，甲○○所稱被搥打胸口都無憑無證，為何對毀損衣服鈕扣未交代，如拉扯緊抓手，會造成肘關節傷害，甲○○當天有酒氣云云。然乙○○於警詢陳明係對傷害告訴，縱甲○○有毀損其衣服情事，依據刑法第357條規定須告訴乃論，且法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，乙○○既未對毀損部分告訴，檢察官即無從據為起訴之基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，本件認定乙○○之傷害犯行有直接、間接證據，其為訴訟上之證明，於通常一般之人不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，是乙○○上訴所陳並非可取。

㈤、綜上，本件事證明確，乙○○犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告乙○○不思理性解決糾紛，竟與甲○○相互拉扯互毆成傷，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害、犯後態度等一切情狀，量處拘役伍拾日，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

㈡、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：甲○○102年1月21日晚間50分許，在新北市蘆洲區三民路與中正路口旁之公車亭，見乙○○在該處等公車，二人遂發生爭執，乙○○竟基於傷害人身體之犯意，徒手朝甲○○胸部毆打，致甲○○受有上背瘀紅（5×5公分、1×1公分）、右上臂瘀青（5×5公分）、右肘關節擦傷（1×1公分）等傷害云云，因認乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢、公訴人認乙○○涉犯此部分傷害罪嫌，無非係以甲○○、乙○○於警詢、偵查中之供述、新北市立聯合醫院診斷證明書為其主要論據。訊據乙○○否認有此部分傷害之犯行，辯稱：在公車亭處沒有揮打甲○○胸口等語。

㈣、查甲○○於原審時，陳稱略以：乙○○有揮打伊胸口，但伊不知道乙○○係大力小力，當天伊有喝酒，伊隔天去驗傷，但沒有脫衣服驗胸口的傷云云。則依甲○○前揭陳述可知，其亦無法確認乙○○是否有出力揮打其胸口，參以甲○○受有上背瘀紅5×5公分、1×1公分、右上臂瘀青5×5公分、右肘關節擦傷1×1公分之傷害，有新北市立聯合醫院診斷證明書在卷可查（偵字第10935號卷第19頁），然診斷證明書無法確認甲○○受有胸口之擦傷、挫傷等情，則除甲○○之陳述外，無相關證據證明乙○○有揮打甲○○之胸口而致甲○○受有傷害，是尚難僅以甲○○之指述，即認乙○○有此部分傷害犯行。

㈤、綜上，乙○○所辯尚非無據，就其是否有為此部分傷害仍有合理懷疑存在，公訴人所提出之證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指此部分傷害之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。