臺灣高等法院102年度上訴字第112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第112號

上訴人

潘孟坪

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第288號，中華民國101年12月4日第一審判決（起訴與移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9439、17153號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘孟坪前於㈠、99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第383號判決判處有期徒刑三月確定；㈡同年間，因持有毒品案件，經同法院以99年度基簡字第534號判決判處有期徒刑三月確定；㈢同年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度基簡字第427號判決判處有期徒刑三月確定；㈣同年間，復因施用毒品案件，經同法院以99年度基簡字第661號判決判處有期徒刑四月確定，前揭㈠至㈣案件經同法院以99年度聲字第721號裁定定應執行有期徒刑十月確定，100年1月21日易科罰金執行完畢。又於㈤99年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度基簡字第1361號判決判處有期徒刑四月確定；㈥同年間，又因施用毒品案件，經同法院以99年度基簡字第1404號判決判處有期徒刑四月確定；㈦同年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度基簡字第1706號判決判處有期徒刑四月確定。上開㈤至㈦案件同法院以100年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑十月確定，100年9月21日易科罰金執行完畢。

二、潘孟坪明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年4月28日某時許，在桃園縣中壢市休息站，向姓名年籍不詳、綽號「透抽」之成年男子，以新臺幣（下同）三十五萬元販入海洛因後，即於同年月30日晚間6時許，前往臺北市○○區○○○路○段00號6樓陳英傑租屋處（下稱陳英傑住處），潘孟坪以其使用行動電話門號0000000000號聯絡陳英傑友人綽號「小雅」告知尋找停車位事宜後，潘孟坪即至陳英傑住處從其攜帶之手機盒中拿出海洛因2錢，以一萬六千元之價格，販售海洛因2錢給陳英傑一次，潘孟坪交付海洛因2錢給陳英傑後，因陳英傑當時無資力付款故未當場交付一萬六千元給潘孟坪。經警監聽得知潘孟坪撥打電話給綽號「小雅」告知停車位事宜後，即至陳英傑住處等候，且從潘孟坪離開陳英傑住處後即開始跟監潘孟坪，於翌日（同年5月1日）在臺北市○○區○○○路0段00號前盤查潘孟坪，並分別在潘孟坪駕駛車牌號碼0000-00號自小客車、桃園縣蘆竹鄉○○街000號4樓之2潘孟坪居所分別扣得如附表所示之海洛因共14包（合計淨重180.08公克，驗餘淨重180.00公克）（起訴書誤植為海洛因2包，及海洛因3包，應予更正），及其所有附表二所示之裝放海洛因之手機盒紙盒共2個、裝放海洛因之鐵罐1個、黑色名片型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台及夾鏈袋630只等物。潘孟坪於警詢時主動供出前述販賣海洛因2錢給陳英傑之犯行。

三、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院最後審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料得為證據。其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4規定之顯有不可信情況，均得為證據。又上訴人即被告潘孟坪於警詢、偵查及原審時所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且自白情節大致核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。至於證人陳英傑於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人並未於審判程序同意作為證據，且被告之選任辯護人於準備程序中亦爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。

二、被告於警詢、偵查及原審、本院時坦承基於販賣第一級毒品海洛因犯意，於101年4月28日某時許，在桃園縣中壢市休息站，向姓名年籍不詳、綽號「透抽」之成年男子，以三十五萬元販入海洛因後，即於同年月30日晚間6時許，前往陳英傑住處，以一萬六千元之價格，販售海洛因2錢給陳英傑一次，但陳英傑當場並未交付一萬六千元等事實，且查：

㈠、被告坦承之詞，核與證人陳英傑於偵查、原審時證述情節大致相符（第9439號偵卷第103至104頁，原審卷卷二第202至204頁），且與證人即跟監員警廖韋傑、吳杰文在原審時證述略以：101年4月30日晚間因專人監聽現譯得知被告前往陳英傑住處，旋至陳英傑住處樓下等候且目睹被告自該處離開，並開始跟監被告等語相符（原審卷二第269至271、271頁），復有通訊監察書、電話附表、被告持以使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄及通訊監察譯文、海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（確認核對為扣案毒品之鑑定報告）、被告為警查獲扣案物時之照片在卷可憑，且有附表一所示扣案毒品海洛因共14包、附表二所示之裝放海洛因手機盒紙盒共2個、裝放海洛因鐵罐1個、電子磅秤1台、黑色名片型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋630只等可證，是被告上揭任意性自白核與事實相符而可採信，被告上開犯行足堪認定。

㈡、被告雖曾更易其詞，於101年5月1日為警查獲時陳稱：於101年4月30日至陳英傑住處販賣海洛因給陳英傑等語（第9439號偵卷第26頁），在原審準備程序時改稱：當天因為沒有找到停車位，所以沒有上去陳英傑住處，故沒有拿海洛因給陳英傑等語（原審卷一第46頁）；然於原審訊問跟監被告之員警廖韋傑、吳杰文作證後，被告改稱：於101年4月30日實有到陳英傑住處，但是當天因陳英傑不在，把東西放在那邊後，人就離開等語（原審卷二第277至278頁），然證人陳英傑於原審中證稱：被告於101年4月30日是先打電話找車位，後來有上來，且被告上來時帶手機盒，裡面應裝海洛因等語（原審卷二第202、203頁），而被告撥打電話告知尋找停車位事宜，有被告使用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄及通訊監察譯文（原審卷二第101、130頁）在卷可證，且被告於販賣海洛因犯行翌日即101年5月1日為警查獲時，隨身所攜帶之海洛因確實藏放於手機盒，業經被告供述明確（第94 39號偵卷第26頁），且有查獲經過之照片附卷足憑（第1820 號偵卷第36頁）。足見被告於101年4月30日至陳英傑住處時，陳英傑應在場知悉被告打電話告知尋覓停車位，且陳英傑並當場親見被告自手機盒內拿出海洛因販售，始能對於上開情節證述明確，故應以被告於警詢所陳為可採，堪認其係當場交付海洛因2錢給陳英傑。

㈢、按販賣海洛因係違法行為，當非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之價格，委難察得實情。查本案被告既坦承確有上開基於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，且就其販賣海洛因數量為2錢，價格為一萬六千元，亦始終供稱明確，雖證人陳英傑先後證述其販入之價格為2錢一萬八千元或1錢一萬八千元總計三萬六千元云云，惟因證人陳英傑實未交付購買毒品之對價予以被告，依罪疑惟輕及有疑有利於被告原則，應以被告於警詢、偵查及原審時供述販售價格之一萬六千元為認定事實之基礎。

㈣、被告雖曾於原審辯稱略以：僅憑被告與陳英傑之回憶，且無通聯紀錄，不足證明被告有於當日至陳英傑住處云云。惟被告於原審中陳稱：當日確有至陳英傑住處一個多小時等語。且陳英傑於原審時證稱：被告確於101年4月30日晚間至其住處販賣毒品海洛因等語（原審卷二第203頁）。又被告致電綽號「小雅」告知停車位事宜後，於上開時地之前後通話基地臺位置，確係在陳英傑住處附近，亦有被告使用之行動電話門號電話通聯紀錄基地臺位置（原審卷二第101、130頁）附卷可考，足徵被告販賣毒品海洛因2錢給陳英傑之時間係101年4月30日。至於被告於原審另辯稱：陳英傑另案被扣之海洛因，與本案被告販賣予陳英傑之海洛因應屬相同，始得補強被告之自白云云。然陳英傑於原審中證稱：被告交給伊之海洛因已施用，施用時還拿伊自己的海洛因加進去才有感覺等語（原審卷二第201至202頁），而本案扣案被告持有之海洛因鑑定結果純度為42.30%，另案扣案陳英傑持有之海洛因鑑定結果純度為54.51%，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可徵（第17153號偵卷第16頁、原審卷二第190頁），堪認被告販賣給陳英傑之海洛因已施用，且被告販售給陳英傑之海洛因純度實低於陳英傑自己持有之海洛因純度，自不能僅以未在陳英傑住處扣得被告販賣之海洛因，反推被告未販賣海洛因給陳英傑，是辯護意旨所稱尚非可取。

㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，併依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告潘孟坪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前、後持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官移送併辦之101年度偵字第17153號與起訴之事實既屬同一，應併予審理。被告有犯罪事實欄所記載之前案，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因死刑及無期徒刑不得加重，是僅就罰金刑部分加重其刑。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第4874號判決參照）。本案被告於偵查及審判中既已坦承有於案發時地，作價將海洛因交付買受人陳英傑之構成販賣罪之基本要件事實，雖於審判中最後以客觀上交付毒品時，陳英傑並不在場等語置辯，要僅為被告於犯罪事實部分細節所為陳述，對於販賣第一級毒品海洛因之構成要件仍屬坦承，自仍無礙於被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用。被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，因被告於本案偵查及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，故死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；另罰金刑部分，減輕其刑至二分之一，並就罰金刑部分依法先加後減之。且被告符合刑法第62條前段自首減輕之規定（詳如下述），應遞減之。

㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，然依卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑事案件移送書之記載，警察係依通訊監察，得知被告打電話給陳英傑之女友小雅，表示已到達臺北市○○區○○○路○段00號6樓之樓下，專案小組即前往埋伏，而卷附通訊監察譯文，並無任何販賣海洛因之暗語對話（第8439號偵卷第47至51頁），專案小組係被告下樓離開後，駕車跟監，於被告在臺北市民權東路二段28前下車之際，趨前出示證件盤查，當時依據卷附資料，警察並不知悉被告販賣海洛因，被告於警察盤查時，主動自左腳襪子內交付第三級毒品愷他命1包，並同意搜索，由警察在駕駛座腳踏板兩只手機盒扣得海洛因，又主動帶同警察至桃園縣蘆竹鄉○○街000號4樓之2潘孟坪居所扣得海洛因，前後共扣得如附表所示海洛因14包（合計淨重180.08公克，驗餘淨重180.00公克），及其所有附表二所示之裝放海洛因之手機盒紙盒共2個、裝放海洛因之鐵罐1個、黑色名片型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台及夾鏈袋630只等物。當時警察尚不知被告本件販賣海洛因犯行時，即於警詢主動供出本件犯行（同上偵查卷第27頁），是堪認與刑法第62條前段對於未發覺之罪自首而受裁判之規定相符，而有自首減輕規定之適用，原審未就此審酌，尚有未洽，被告上訴執此指摘，為有理由。則原判決既有不當，即應撤銷改判。

㈣、爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科紀錄，素行不佳，學歷為高職畢業程度，智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，戕害國民之身心健康，危害社會深遠，被告本案販賣之毒品數量雖非甚鉅，但販入之海洛因數量甚多，兼衡被告所用之手段方式及犯罪後坦承態度，與行刑累進處遇條例第19條累進處遇依受刑人之刑期及級別定其責任分數之規定等一切情狀，量處有期徒刑拾壹年拾月，俾促被告確實利用在監執行期間，保持善良品行，循序累進處遇，戒除施用毒品不良習慣，不致再犯。另被告所販入之海洛因合計淨重高達180.08公克，且純度達42.30%（純質淨重76.17公克），質量甚多，若順利賣出，可獲取甚高之利潤，海洛因毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。被告為思慮成熟之成年人，竟為圖一己私利，不顧海洛因毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承之態度、犯罪之動機、手段等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。被告之原審辯護意旨略以被告不忍見陳英傑毒癮發作而誤蹈刑章，本案毒品數量甚微金額亦不大，有情輕法重之虞，請依刑法第59條減輕其刑云云，與查獲毒品數量不符，所陳尚非可取。

㈤、附表一所示扣案第一級毒品海洛因14包及其無法析離之包裝袋14只（合計淨重180.08公克，驗餘淨重180.00公克），係查獲之第一級毒品，為被告意圖營利而販入之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。附表二編號1、2之裝放海洛因紙盒2個，編號3黑色名片型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），編號4裝放海洛因鐵罐1個，編號5電子磅秤1台，為被告供犯罪所用之物，業經被告自陳在卷（第9439號偵卷第57頁、原審卷二第276至277頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。附表二編號6尚未裝有毒品之夾鏈袋630只，係被告所有且係被告預備供將來分裝販售海洛因毒品所用之物（第9439號偵卷第57頁），為被告預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源