臺灣高等法院102年度上訴字第1404號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1404號

上訴人

即被告

柯志明

選任辯護人

徐維良律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

游雅惠

選任辯護人

丁俊和律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

詹益銘

選任辯護人

卓忠三律師（法律扶助律師）

　　　　　　卓品介律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第555 號、101 年度訴字第729 號，中華民國102 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第6834號、第7893號、第7895號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第14358 號、第14392號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯志明及詹益銘均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得任意持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於民國100 年7月31日晚間8 時10分許及同日晚間8 時24分許，由柯志明以門號0000000000號行動電話與周士椿聯繫交易第一級毒品海洛因之時間及地點後，柯志明再通知詹益銘，而由詹益銘於該日晚間8 時24分許後之某時，前往位於桃園縣八德市長興路之霄裡玉元宮（下稱霄裡大廟），以新臺幣（下同）2 萬元之價格，販賣1 台錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因予周士椿，並由詹益銘收取2 萬元之價金。

二、柯志明復意圖營利，另基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於100 年8 月1 日晚間9 時32分許、9 時51分許、9時56分許及10時1 分許，先後利用門號0000000000號及0000000000號行動電話與周士椿聯繫交易第一級毒品海洛因之時間及地點，雙方議定後，柯志明即於該日晚間10時1分 許後之某時，在位於桃園縣新屋鄉台66號快速公路新屋交流道附近之某汽車百貨商店2 樓內，以2 萬元之價格，販賣1 台錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因予周士椿，並收取2 萬元之價金。

三、游雅惠亦明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得任意持有、販賣，竟意圖營利，與柯志明共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，先於100 年8 月8 日晚間8 時27分許前之某時，由柯志明與周士椿洽談交易第一級毒品海洛因之數量及金額後，再於同日晚間8 時38分許、8 時48分許及8 時50分許，由游雅惠以門號0000000000號行動電話與周士椿聯絡，並相約交易第一級毒品海洛因之地點，柯志明則復以門號0000000000號行動電話，告知游雅惠該次販賣第一級毒品海洛因予周士椿之價金2 萬元已先行收取，游雅惠再於該日晚間8 時55分許後之某時，在位於桃園縣八德市竹興街附近之某加油站，將裝於香菸盒內1 台錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因交付予周士椿。

四、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍：上訴人即被告柯志明於本院審理時，已就原判決關於其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪（即原判決事實欄「一」）、妨害公務罪（即原判決事實欄「五」）部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第103 頁反面、第107 頁），該部分既已因撤回上訴而判決確定，是本件上訴審理之範圍，僅限於原判決事實欄「二」、「三」、「四」（即本判決犯罪事實一、二、三）之販賣第一級毒品罪部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上第1373號判決意旨參照）。查本案中證人周士椿、共同被告游雅惠及詹益銘於偵查中經具結所為之證述，固未經被告柯志明詰問，然均無「顯有不可信」之情況存在，又雖被告游雅惠於101 年3 月21日偵查中之供述，檢察官並未命其於供述前先行具結，惟檢察官當時並非係以證人之身分傳喚，核與「依法應具結」之要件不合，依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及前開說明，均仍應認具有證據能力，被告柯志明及其辯護人猶爭執上揭證述均未經被告及辯護人於偵查中行使詰問權而主張應無證據能力云云，即顯屬無稽，不足為採。

㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，被告柯志明、詹益銘及證人周士椿於警詢時所為之陳述，就被告游雅惠而言屬於傳聞證據；被告柯志明、游雅惠及證人周士椿於警詢時所為之陳述，就被告詹益銘而言亦屬傳聞證據，惟被告游雅惠、詹益銘及其等之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，均表示無意見而不予爭執（見本院102年6月17日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為就被告游雅惠、詹益銘所涉犯罪事實部分，以之作為證據應屬適當。

㈢至本案證人周士椿於警詢所為之陳述，屬被告柯志明以外之人於審判外之陳述，而被告游雅惠及詹益銘於警詢所為之供述，復屬被告柯志明以外之人於審判外之陳述，而亦核與同法第159 條之2 與第159 條之3 所定之例外情形並不相符，又未經被告柯志明及其辯護人同意作為證據，是就被告柯志明所涉犯罪事實部分，應無證據能力。

㈣再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告柯志明、游雅惠、詹益銘對於上開犯罪事實一、二、三部分均坦承不諱（見本院卷第182 頁反面、第199 頁、第202 頁反面至第203 頁反面），且有下列客觀事證足以佐憑：

㈠犯罪事實一之部分：

⒈業據證人周士椿於偵查中證稱：綽號「白虎」之人是被告柯志明的小弟，就是101 年度偵字第6834號卷第48頁指認犯罪嫌疑人紀錄表編號第20號及第21號之人，他平常沒有戴眼鏡，101 年度偵字第7893號卷第62頁的通訊監察譯文，是我要向被告柯志明購買1 錢的海洛因，價格是2 萬元，該次是綽號「白虎」之人於大廟與我交易等語明確（見偵字第6834號卷第116 、117 、119 頁），復於原審審理中證稱：跟在被告柯志明身邊的小弟有好幾個，他好像有1 名小弟綽號叫「白虎」，跟被告詹益銘長得有點像，但比較黑，臉上有1 顆痣，我之前見過綽號「白虎」的人2 、3 次。我曾經向被告柯志明購買過海洛因，曾經於100 年7 月31日晚間與被告柯志明約在八德市的霄裡大廟交易毒品，當天約定好要交易毒品的數量是海洛因1 錢，金額不是1 萬9,000 元就是2 萬元，是被告柯志明的小弟「白虎」來交付毒品，我不記得是我自己1 人或與我女朋友一同前往，對方是1 個人過來。當時我直接將錢拿給他，他將毒品拿給我，我就走了。因我跟他見過幾次面，所以知道他是被告柯志明派來的人。我當時是在霄裡大廟的停車場見到綽號「白虎」之男子，我把車子停在那邊。我與被告柯志明聯繫毒品交易有時是打電話，有時是直接到他家，我是直接跟他約定交易的毒品數量與價格。101 年度偵字第7893號卷第62頁於100 年7 月31日晚間8 點24分38秒這通譯文，是叫被告柯志明幫我送海洛因1 錢到大廟。在警詢時警察沒有誘導我說出「白虎」這個名字，我當時是依記憶跟警察說是「白虎」前來交易的。我在警局時有勾選2 個人，我是根據當時的記憶勾選交付毒品給我的人，因為我看口卡上有2 個人長得很像，就依據記憶在101 年度偵字第6834號卷第48頁勾2 個長得很像的人。在被告游雅惠及柯志明周遭綽號叫「白虎」的人，我只認識1 個等語至明（見原審101 年度訴字第555 號卷第138 頁反面至147 頁），經核其證詞前後一致，並無矛盾，且與證人周士椿於100年7 月31日晚間8 時10分43秒及同日晚間8 時24分38秒使用門號0000000000號行動電話與被告柯志明所使用之門號0000000000號行動電話進行通聯所示：「A （即被告柯志明）：喂！在家裡啊！B （即證人周士椿）：可不可以麻煩一人跑一半？A ：你在哪裡？B ：我在楊梅啊！A ：問題是我沒有車子！B ：是喔！我自己想辦法過去！」、「A ：喂！B ：你能不能幫我送到大廟那邊就可以了！A ：好，我叫人送過去！B ：我現在才準備從金陵路下而已喔！A ：好！」等內容互核相符（見偵字第7893號卷第56頁），再參以證人即共同被告游雅惠於偵查中所證稱：101 年度偵字第6834號卷第48頁編號20號及21號之人都是被告詹益銘，他平常有戴眼鏡，是戴沒有度數的眼鏡，這樣別人才看不出來是他，因為他被通緝。被告詹益銘綽號為「白虎」，被告柯志明身邊除了被告詹益銘外，沒有其他朋友綽號叫「白虎」，我有看過被告詹益銘幫被告柯志明送毒品等語（見偵字第6834號卷第146 、147 頁），以及證人即共同被告柯志明於偵查中所證稱：101 年度偵字第6834號卷第48頁編號20號及21號之人都是綽號「白虎」之被告詹益銘，他有時候有戴眼鏡，有時候沒有戴，我身邊只有被告詹益銘1 人叫做「白虎」等語（見偵字第7893號卷第127 頁），被告詹益銘於偵查中並坦認其係101 年度偵字第6834號卷第48頁編號20號及21號之人（見偵字第6834號卷第125 頁），復均核與證人周士椿上揭證述內容並無出入，顯然證人周士椿確實能夠指認出被告詹益銘即為綽號「白虎」之人無訛，是前開證述內容及通訊監察譯文，皆足以佐證證人周士椿之上揭證述顯非子虛，而堪信屬實。至證人周士椿雖於原審一度證稱：「可能是我記錯，應該是被告柯志明去。我跟被告柯志明接觸很頻繁，我在大廟曾經跟被告柯志明與綽號『白虎』之人都有見過面，所以可能跟『白虎』在大廟，但不是那天。」（見原審訴字第5585號卷第143 頁正背面），然隨即表示：「是因剛才辯護人有提示給我看被告柯志明的自白說那天是我跟他交易，所以不知道是否我記錯了。我印象中應該是『白虎』，辯護人這樣說讓我有點懷疑，不太肯定，可是我之前都是說『白虎』。」（見原審訴字第555 號卷第146 頁），顯係因詰問過程導致記憶混淆而為前述內容不符之證述，然不得據此指摘證人周士椿之證述有何重大瑕疵而不足採信。從而，被告柯志明確實有於100 年7 月31日晚間8 時24分38秒後之某時，指示被告詹益銘前往霄裡大廟，並以2 萬元之價格，販賣1台錢（約3.75公克）之第一級毒品海洛因予周士椿乙節，洵堪認定為真。

⒉被告柯志明於原審雖否認有何販賣海洛因犯行，辯稱當日是自行前往霄裡大廟，並交付中古車買賣之資料予周士椿，並非交付海洛因；被告詹益銘亦於原審辯稱伊曾前往霄裡大廟帶周士椿前往被告柯志明家中，但並非100 年7 月31日云云，然查：

⑴被告柯志明於警詢中經警方提示上開通訊監察譯文後，供稱伊是要向周士椿購買安非他命，並有交易成功（見偵字第7893號卷第26頁），於偵訊中改稱該日有自行前往大廟，之後情形忘記了（見偵字第7893號卷第128 頁），後於原審準備程序中，又稱該日是因周士椿要購買中古車，伊才送車籍資料過去給周士椿（見原審訴字第555 號卷第66、67頁），經質疑何以與偵查中所為供述不符，又改稱伊是要順便向周士椿買安非他命，但周士椿未帶安非他命前來（見原審訴字第555 號卷第67頁背面），足見其所為供述不斷改變而無一相符，且與證人周士椿於原審審理中所證述：「（你是否曾經有向被告柯志明買過二手車？）沒有。（是否曾經請被告柯志明介紹二手車？）沒有。（依據被告柯志明所述他是中古車商，當天是要把中古車的報價單給你，有何意見？）我自己就有車。」等語（見原審訴字第555 號卷第141 頁），不相符合，顯見被告柯志明上揭所辯皆係臨訟編撰，實難遽信為真。

⑵被告詹益銘已於警詢中供稱該日係被告柯志明叫伊前往霄裡大廟，且周士椿係要向被告柯志明購買毒品等語不諱（見偵字第7895號卷1 第152 、153 頁），其雖於偵查中否認有依柯志明指示前往大廟與周士椿碰面，並於原審辯稱：我沒有送毒品過去，100 年7 月31日我沒有去大廟，也沒有拿海洛因過去，我有去過大廟，但是不知道是否是100 年7 月31日，100 年7 月31日晚上柯志明沒有要我前往大廟見周士椿云云（原審訴字第555 號卷第68頁反面、第136 頁反面），然此部分被告詹益銘與被告柯志明共同販賣海洛因之事實，業據證人周士椿證述明確，且有通訊監察譯文可佐，已如前述，則被告詹益銘於偵查中及原審審理時否認犯罪之供述，顯係圖卸罪責之詞，自無足憑採，自應以其在本院坦承有依被告柯志明指示出面交付海洛因予周士椿之陳述為可採。

㈡犯罪事實二之部分：

⒈業據證人周士椿迭於偵查及原審審理中證稱：101 年度偵字第7893號卷第57、59頁的通訊監察譯文，我是打電話給被告柯志明，要跟他買1 錢海洛因，是被告柯志明本人交付海洛因給我，我交付給他2 萬元，地點在新屋交流道旁的汽車百貨2 樓；我在100 年8 月1 日晚上10點左右，有在新屋鄉新屋交流道下的汽車百貨2 樓和被告柯志明做毒品交易，當時交易毒品的數量與價格是海洛因1 錢2 萬元等語明確（見偵字第6834號卷第116 、117 頁、原審訴字第555 號卷第139頁背面），並核與周士椿於100 年8 月1 日晚間9 時32分23秒、晚間9 時51分14秒及晚間9 時56分31秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話先後與被告柯志明所使用之門號0000000000號行動電話通聯之：「B ：（女）喂！A （即被告柯志明）：OK！B （即證人周士椿）：那我要跟你約哪裡？A ：家裡！B ：可不可以…A ：還沒還沒…B ：是喔！可是我要趕到SOGO去耶，因為那個人等我等要半天了！A ：那你在哪邊？B ：我可不可以跟你約SOGO附近，我現在趕過去中壢！A ：中壢哪裡？B ：就是SOGO那裡！A ：SOGO那邊很辣耶！B ：不然約新屋交流道！A ：好！B ：我現在馬上出去！A ：好！」、「A ：我跟你講，你們下來不是有麥當勞，不要在麥當勞喔！B ：麥當勞，ㄟ！A ：不要在麥當勞喔，在麥當勞的斜對面有1 家什麼…B ：肯德基！A ：肯德基的後面不是有1 家汽車百貨！B ：汽車百貨我知道！A ：我在汽車百貨停車場等你們！B ：好！」及「B ：喂！A ：我在汽車百貨裡面喔，樓上！B ：我知道！」等內容，以及於同日晚間10時1 分3 秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話與被告柯志明所使用之門號0000000000號行動電話通聯之「A ：我在2 樓！B ：人呢？人呢？A ：我在2 樓！B：我也在2 樓啊！A ：音響這裡，賣喇叭的！B ：好！」等內容相符（見偵字第7893號卷第57、59頁），均足以佐證證人周士椿上揭證述內容實在，堪予採信甚明。

⒉被告柯志明雖於原審辯稱僅係代周士椿向「吳大勇」購買海洛因，並於上揭時、地交付予周士椿，而非由伊販賣海洛因予周士椿，然被告柯志明於警詢中先辯稱是周士椿叫伊向「吳大勇」調海洛因，約在汽車百貨，但因為周士椿本人沒有來，所以沒有交易成功（見偵字第7893號卷第28、29頁），直至偵查及原審審理中方坦承確有於上揭時、地交付海洛因給周士椿（見偵字第7893號卷第128 頁、原審訴字第555 號卷第135 背面、第136 頁），其供述已有前後不一，又從上開通訊監察譯文之內容以觀，被告柯志明與周士椿之通話內容中全未提及「吳大勇」之人，亦無任何被告柯志明需先行向他人拿取海洛因後，方再行交付予周士椿之情，顯與一般代為拿取毒品之情況迥然不同，且被告柯志明與周士椿於100 年8 月1 日晚間9 時32分23秒進行通話時即已約定於新屋交流道附近碰面，於僅約30分鐘後即與周士椿於上開汽車百貨2 樓會合，再參以被告柯志明當時之住處係位於桃園縣八德市，顯然被告柯志明並無另行繞至別處拿取海洛因之行為，即逕行前往與周士椿碰面甚明，另證人周士椿亦分別於偵查及原審審理時結稱：「（你認不認識『吳大勇』？）不認識。（你前證述100 年7 月31日、8 月1 日、8 月8 日向被告柯志明買的海洛因，都是向被告柯志明買，而與『吳大勇』無涉？）是，我是向被告柯志明買，我不認識『吳大勇』。」、「（你是否認識綽號『華哥』或『大勇』的人？）不認識。（你知道柯志明的毒品上游是誰？）聽他說過叫做『大勇』。（你是否曾經與『大勇』做過毒品交易？）沒有。（為何沒有？）我不認識他。（你沒有要求被告柯志明介紹給你認識？）沒有。（既然『大勇』是被告柯志明的上游，如果你跟『大勇』買毒品應該會更便宜，為何不要求被告柯志明介紹給你認識？）這樣被告柯志明就沒有辦法賺錢。（你們做毒品買賣的都不會告知別人你的毒品上游？）通常都不會，除非是很好很好的朋友。（你的意思是說不把上游告知其他人的話就會取得轉賣的利潤？）是。」等語甚明（見偵字第7893號卷第133 頁、原審訴字第555 號卷第140 頁背面），則被告柯志明所辯係代「吳大勇」交付或代購海洛因云云，洵屬子虛無訛。

⒊被告柯志明之辯護人雖於原審辯稱：證人周士椿與被告柯志明有宿怨，其所為之證述內容多所虛偽，周士椿係意圖誣陷被告柯志明以謀逃避重罪，並圖得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，於100 年8 月1 日係被告柯志明要向周士椿購買安非他命，被告柯志明順便代周士椿向「吳大勇」拿取海洛因云云。經查，就辯護人質疑證人周士椿證詞憑信性之部分，及被告柯志明並非代購或代為拿取海洛因乙節，業已詳述不予採信之理由在前，至100 年8 月1 日晚間7 時19分28秒及晚間7 時26分58秒，被告柯志明以門號0000000000號行動電話與周士椿使用之門號0000000000號行動電話之通聯內容（見偵字第7893號卷第57頁），雖足使人懷疑係被告柯志明欲向周士椿拿取或購買甲基安非他命，並經證人周士椿於原審審理中就此坦認（見原審訴字第555 號卷第142頁），然該等通訊監察譯文之通話時間，與本院認定被告柯志明販賣海洛因予周士椿所據之上揭通訊監察譯文相距已有2 小時以上，難認有何直接關連，且與該日晚間10 時1分許後被告柯志明販賣海洛因予周士椿之行為，顯然係屬二事，是並不足以據此作為有利於被告柯志明之認定，自屬當然。

㈢犯罪事實三之部分：

⒈被告柯志明於100 年8 月8 日晚間8 時許，有販賣海洛因予周士椿，並指示被告游雅惠前往交付海洛因之事實，業據證人周士椿先後於偵查及原審審理中證稱：101 年度偵字第7893號卷第54、55頁的通訊監察譯文，是我要向被告柯志明購買1 錢的海洛因，價格為2 萬元，出面交易之人為被告游雅惠，地點在桃園縣八德市○○街00巷0 號2 樓附近之加油站，這次被告游雅惠交給我的海洛因是放在菸盒中，用膠帶纏起來；101 年度偵字第7893號卷第55頁於100 年8 月8 日晚上8 時38分44秒之通訊監察譯文，「嫂子」是指被告游雅惠。因為走66快速道路到竹興街我不會走，我可能人在楊梅，所以我走66快速道路，從金陵路下走大潤發那條路，直接接到霄裡墳墓那邊。我在譯文中有提到大潤發，是指我與被告游雅惠有約定往平鎮大潤發的方向走，後來再前往八德市的竹興街。10 1年度偵字第7893號卷第55頁於100 年8 月8 日20時50分43秒這通譯文，我是在與被告游雅惠約定見面的地點，竹興街附近的加油站與大廟是在同一條路上，從墳墓順著路過去的話大部分約在大廟或竹興街的加油站這2 個地方，我有拿到放有海洛因的菸盒等語甚明（見偵字第6834號卷第118 頁、原審訴字第555 號卷第145 、146 頁），核與周士椿所使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，於100 年8 月8 日晚間8 時38分1 秒、晚間8 時38分44秒、晚間8 時48分及晚間8 時50分43秒，先後與被告游雅惠所使用之門號0000000000號行動電話通聯之「A （即被告游雅惠）：ㄟ！你到哪裡了？B （即證人周士椿）：我們要往你那邊過去要切66了！A ：趕快！」、「A ：你說！B ：嫂子喔？A ：嗯！B ：能不能麻煩你看我們約在哪裡，因為我們要切66下去有沒有…A ：嗯！B ：要不要往這邊的方向過來，我們在半路碰面好不好？A ：那你現在從那邊方向，我從這邊方向，對！B ：那你開哪1 臺車？A ：MARCH 啊。B ：好！A ：我們約大潤發好不好？B ：大潤發？A ：ㄟ！B ：我們往你方向開啦，我會認你的車，好！」、「A ：喂！B ：嫂子你到哪了？A ：我在墳墓這邊！B ：好，那我們慢慢開！A ：啊？B ：我們還沒到就對了啦！A ：我就往66方向走嘛。B ：我們到灌香腸這裡而已！A ：好！」、「A ：ㄟ！B ：嫂子你到哪了？A ：就是摩托車（行）小路這裏啊！B：我們現在過加油站了！A ：哪裡？B ：平東路，過加油站了！A ：你在過加油站？B ：ㄟ！A ：哪裡啦？你會經過墳墓嗎？B ：我們還沒到墳墓，快到了！A ：好！」等通訊監察譯文內容互核相符（見偵字第7893號卷第54、55頁），被告游雅惠並以證人身分於原審審理中證稱：我有在100 年8月8 日交付海洛因給周士椿，因為我老公（即被告柯志明）打電話給我，他在忙，便叫我把桌上的東西拿給周士椿。我常跟被告柯志明把買到的毒品都放在家裡，並藏放在菸盒裡面。100 年8 月8 日晚上我要前往與周士椿見面之地點，是開MARCH 的車子前往。我與周士椿有以電話聯繫見面地點，最後是在桃園縣八德市竹興街的加油站見面。我們本來有提到約在大潤發，後來又繼續約另外的加油站，因為周士椿說的大潤發我不知道怎麼走。當天開MARCH 去竹興街的車上只有我1 個人，後來交付海洛因後就回家了。我當時有與被告柯志明電話聯繫，問他說要不要收錢，被告柯志明說錢他那邊已經有拿到了。所以當天交付海洛因予周士椿外，沒有再向周士椿收取2 萬元等語明確（見原審訴字第555 號卷第147 至149 頁背面），被告柯志明並於該日晚間8 時53分27秒及晚間8 時55分16秒，前後2 次以上開門號行動電話與被告游雅惠之上揭行動電話聯絡，其通話內容為：「A （即被告游雅惠）：喂！B （即被告柯志明）：老婆你現在去哪裡？A ：那個阿發啊！B ：什麼阿發怎樣？A ：阿發說跟我約外面啊！B ：約在哪裡外面？A ：就他從66方向過來，我往66方向過去啊！B ：你叫他到家裡來就好啦，為什麼要跑這麼遠呢？A ：他講的！B ：你有沒有看到我開過去！A ：我有看到你啊！B ：你跟誰？A ：斷話」、「A ：喂！B ：接不到是把他壓掉還是怎樣？A ：我看到阿發了，我要回頭你知道嗎，講電話不好講！B ：先回來！A ：要收錢嗎？B ：2萬已經拿了！A ：…B ：回來再說啦！」，有該通訊監察譯文內容在卷可稽（見偵字第7893號卷第55頁），從而，此部分之事實，業堪認定屬實。至證人周士椿於原審審理中雖一度證稱於100 年8 月8 日並未向被告柯志明購買海洛因，而係在前1 日即100 年8 月7 日向被告柯志明購買海洛因云云（見原審訴字第555 號卷第140 頁、第142 頁背面、第143頁背面），然此與其先前歷次之證述均有出入，且亦與被告游雅惠、柯志明之供述以及上揭各次通訊監察譯文內容均相互齟齬，況證人周士椿嗣已證稱表示係將該次毒品交易與某次在66號快速道路高架橋下進行之毒品交易相混淆（見原審訴字第555 號卷第145 、146 頁），且斟酌其於原審作證時距案發時間已達1 年半以上，自可能因此造成證人記憶上之模糊，是尚不足以據此認定證人周士椿之證述有何不實或虛偽之處，無礙於本件犯罪事實之認定。又證人周士椿雖證稱於該日向被告游雅惠拿取海洛因時，有交付被告游雅惠2 萬元，惟此與被告游雅惠及柯志明之前開供述內容均有矛盾，復與前揭通訊監察譯文所示被告游雅惠尚且向被告柯志明詢問是否要向周士椿收取價金，而被告柯志明表示2 萬元價金已先行拿取之情不符（見偵字第7893號卷第55頁），是證人周士椿此部分之記憶恐與事實有所出入，然仍無礙於本院所認定周士椿於100 年8 月8 日並未將2 萬元之海洛因價金交付予被告游雅惠，而係於該日前即已先行交付予被告柯志明之事實，併此敘明。

⒉被告柯志明雖於原審辯稱該次係代周士椿向「吳大勇」購買海洛因，價金係由周士椿交付予「吳大勇」云云，又被告游雅惠以證人身分於原審審理時，證稱認識「吳大勇」，並表示係被告柯志明之毒品上游（見原審訴字第555 號卷第148頁背面），然隨即又表示並不知悉100 年8 月8 日周士椿係向何人購買海洛因（見原審訴字第555 號卷第149 頁），再參以被告游雅惠於100 年8 月8 日交付海洛因予周士椿後，於該日晚間9 時10分5 秒以前揭行動電話與被告柯志明通聯之內容為「A （即被告游雅惠）：ㄟ！B （即被告柯志明）：怎樣？A ：你那個『東西』（海洛因），我覺得『和民』把他壓過了喔，他在我面前壓的，他是把所有全部東西都壓過，我覺得不是『原的』（尚未稀釋），你知道嗎？B ：不是嘛，他那一批不行，叫原的參在一起壓過嘛！A ：ㄟ！車子誰開回來的？B ：『白虎』！A ：好！」，有通訊監察譯文在卷可稽（參101 年度偵字第7893號卷第55頁），顯然表示交付予周士椿之海洛因來源並非為「吳大勇」，經原審執之詢問被告游雅惠，其則供稱：「（妳當時在譯文中說：你那個東西我覺得『和民』把他壓過了，他在我面前壓的…我覺得不是原的，這是何意思？）就是海洛因，我忘記是否給周士椿的海洛因。（裡面說的『和民』是誰？）就是藥頭。（妳剛才不是說柯志明的藥頭是『吳大勇』，為何這邊說是『和民』？）『大勇』是他的上游。（你們跟『和民』是何關係？）就沒有什麼關係，會去跟他拿毒品。（會去跟『和民』拿毒品，『和民』不是也是上游的意思？）我不知道。」等語（見原審訴字第555 號卷第150 頁），顯對被告柯志明所販賣海洛因之來源為何語多保留，無法合理並明白交代，而有曲意維護被告柯志明之嫌，實難遽信為真。又綜觀上揭100 年8 月8 日之歷次通訊監察譯文，均完全不見任何提及「吳大勇」該人之處（見偵字第7893號卷第54、55頁），證人周士椿並明確結稱並非向「吳大勇」而係向被告柯志明購買海洛因等語如前，且若確係周士椿向「吳大勇」購買海洛因，被告柯志明未有任何利益可圖，何有必要大費周章甘冒被查獲之風險，由被告游雅惠駕駛車輛前往與周士椿會面並交付海洛因，益徵被告柯志明係出於為自己牟利之意圖，方指示被告游雅惠交付海洛因予周士椿，是被告柯志明於原審此部分所辯之代購海洛因云云，當不值採信。又本院依被告柯志明及辯護人之聲請傳喚證人吳大勇到庭，由辯護人就證人吳大勇是否為被告柯志明毒品來源上游一事詰問證人，然因證人吳大勇拒絕證言，被告柯志明及辯護人即當庭表示捨棄傳喚之聲請，被告柯志明嗣並表示認罪而陳明無證據聲請調查（見本院卷第183 、202 頁），是本院認為自無就證人吳大勇繼續調查之必要，爰予說明。

⒊至於被告游雅惠雖一度於本院辯稱其與被告柯志明為夫妻關係，僅單純依柯志明指示代為交付香菸盒予證人周士椿，並未經手現金，亦未獲取任何好處，不應認為構成販賣毒品行為云云，辯護人亦主張是否僅構成轉讓行為或不構成共同販賣行為等語（見本院卷第102 頁反面、第103 頁反面、第172 頁反面）。惟被告游雅惠係依被告柯志明指示將裝有海洛因毒品之菸盒交付予證人周士椿，被告游雅惠更自承知道菸盒裡面裝的是海洛因等語（見本院卷第104 頁反面），則其主觀上知悉為毒品，而仍為交付毒品之移轉所有權行為，復於電話中詢問被告柯志明是否要收取2 萬元價金，在在均顯示被告游雅惠非僅客觀上參與實行販賣毒品之構成要件行為，主觀上更有將海洛因毒品出售予他人之認知，縱係依被告柯志明指示代為交付，仍無礙於共同販賣第一級毒品罪之成立，且該交付毒品行為既屬有償，僅價金已先行交付，自與不具對價關係之單純轉讓毒品行為有所不同，被告游雅惠前揭所辯尚不足採。另被告游雅惠原審之辯護人雖為被告游雅惠辯稱：被告游雅惠係出於幫助其丈夫即被告柯志明之意思，方為交付第一級毒品海洛因予周士椿之行為，應僅為幫助犯，得適用刑法第30條第2 項減輕其刑云云，然正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照），被告游雅惠就該次販賣第一級毒品犯行，縱使係出於幫助之意思，然因所為交付海洛因行為，核屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為無訛，其與被告柯志明自均應論以共同正犯，無從依幫助犯規定減輕其刑，附此敘明。

㈣被告柯志明雖於本院審理時辯稱3 次販賣海洛因予證人周士椿之價格均為19,000元，並非周士椿所稱之2 萬元云云（見本院卷第202 至203 頁），然關於本件3 次向柯志明買受1錢海洛因之價格，證人周士椿於偵訊及原審審理時始終供稱係2 萬元（見偵字第6834號卷第117 、118 頁，原審訴字第555 號卷第138 至146 頁），被告游雅惠亦表示其代為交付海洛因菸盒予周士椿之價格為2 萬元，再依被告柯志明與游雅惠電話通話之內容所提及，該次買賣海洛因之價金確為2萬元，被告柯志明於偵查及原審審理階段，復未曾就周士椿所言購買1 錢海洛因之價格提出質疑，可見被告柯志明供稱3 次買賣價格皆為19,000元，並非可採，是以本件3 次販賣1 錢海洛因之價格，應為2 萬元無訛。

㈤按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告柯志明、詹益銘及游雅惠與周士椿間並無特殊情誼或至親關係，被告柯志明尚且供稱其與周士椿間有宿怨，又被告柯志明為智識正常之成年人，且有多次施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？且毒品交易並無公定價格，得輕易增減毒品分裝之份量而為出售，藉以賺取利差，則被告柯志明自無可能不求任何獲利，而費心自甘承受重典，指示被告詹益銘於100 年7 月31日前往霄裡大廟交付海洛因予周士椿，及指示被告游雅惠於同年8 月8 日前往桃園八德某加油站交付海洛因予周士椿，或自行出面交付，況被告柯志明於本院審理時已為認罪之表示，供稱其販賣毒品「有賺錢」等語（見本院卷第202 頁反面），被告詹益銘亦供承幫忙被告柯志明交付毒品，可以獲得施用毒品之利益（見原審訴字第555 號卷第183 頁反面、第184 頁）。被告游雅惠雖屬被告柯志明之配偶，而依柯志明指示代為外出交付毒品，然二人既屬同住之夫妻，對於被告柯志明有販賣毒品牟利之事實，當不可能不知，被告游雅惠復於通訊監察譯文中向被告柯志明詢問確認是否要收取2 萬元價金，足見被告游雅惠對於該交易係屬毒品買賣行為甚為清楚，亦堪認具有營利之意圖，至於被告游雅惠就該次交易雖未實際向周士椿收取2 萬元之價金，然係因周士椿先前已將價款交付被告柯志明，已如前述，則該次交付海洛因之行為仍屬有價金對價之交易行為，仍應構成販賣第一級毒品罪，縱被告游雅惠並未實際經手收取金錢，亦難據此執為未構成犯罪之理由。綜上，被告柯志明、詹益銘及游雅惠主觀上皆有藉販賣海洛因毒品據此牟利之意圖，均堪認定甚明。

二、綜上各情，被告柯志明、詹益銘及游雅惠於本院自白確有販賣第一級毒品海洛因予周士椿之犯行，核與前述客觀事證相符，均堪予採信，是渠等販賣第一級毒品之犯行事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告柯志明於犯罪事實一至犯罪事實三所示之時、地3 次分別販賣海洛因予周士椿之行為，及被告詹益銘於犯罪事實一所示時、地販賣海洛因予周士椿之行為，以及被告游雅惠於犯罪事實三所示時、地販賣海洛因予周士椿之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告柯志明及詹益銘就犯罪事實一之犯行，被告柯志明及游雅惠就犯罪事實三之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告柯志明之上開3 次販賣第一級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告游雅惠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院99年度壢簡字第531 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年1 月11日易科罰金執行完畢；被告柯志明前因竊盜案件，於97年3 月11日經臺灣苗栗地方法院97年度易字第92號判決判處有期徒刑10月確定，再因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院97年度易字第501 號判決應執行有期徒刑1 年3 月，而於97年7 月14日確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院97年度竹簡字第833 號判決判處有期徒刑4 月，於97年8 月18日確定，又因贓物罪，經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第350號判處有期徒刑3 月，於98年4 月11日確定，上揭各罪再經臺灣屏東地方法院98年度聲字第1327號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定，於99年4 月16日假釋付保護管束出監，於99年6 月18日保護管束期滿，其未執行之刑以已執行論；被告詹益銘前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院94年度易字第1476號判決判處有期徒刑10月，並經本院95年度上易字第1230號判決駁回上訴，而於96年確定，再經本院96年度聲減字第88號裁定減為有期徒刑5 月確定，於96年7 月16日徒刑執行完畢出監，均有本院被告前案紀錄表在卷可稽。渠等受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均合於刑法第47條第1 項累犯之規定，然因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1 項及第65條第1 項分別定有明文，是被告柯志明、詹益銘、游雅惠所犯之販賣第一級毒品犯行，皆不得依前開累犯規定加重其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第2 項規定: 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言；僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院101 年度台上字第4496號、第4766號、第4479號、第4472號判決意旨參見）。經查，被告游雅惠於偵查中，已就犯罪事實三所示代被告柯志明將裝於菸盒內之毒品代為交付予周士椿等客觀情節，均坦承不諱，並坦認有參與被告柯志明該次販賣毒品之行為，甚而表示「我要認罪」等語（見偵字第6834號卷第143 、144 頁），雖被告游雅惠於檢察官訊問時仍不時辯稱交付予周士椿之菸盒內所裝之物為第二級毒品甲基安非他命而非第一級毒品海洛因云云，惟其既已坦承有參與該次販賣毒品犯行並欲認罪，仍不失為已就販賣第一級毒品海洛因之犯行加以自白。而經檢察官提起公訴後，被告游雅惠復於原審及本院審理時，就其前揭犯行均坦承不諱（見原審訴字第555 號卷第22頁背面、第69、99頁、第137 頁背面，本院卷第203 至204 頁），參照前開說明，被告游雅惠所犯上開販賣第一級毒品犯行，既已於檢察官偵查中及法院審理時自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑。至於被告柯志明、詹益銘雖於本院審理時就其等本件所犯販賣毒品罪均自白犯罪，然查：㈠就犯罪事實一部分，被告柯志明於警詢時供稱：這次是我要向周士椿購買安非他命，是我自己去跟他交易，不是他跟我買海洛因（見偵字第7893號卷第26頁）；於檢察官偵查中供稱：是我自己去的，到現場以後的情形我忘記了（見偵字第7893號卷第128 頁），被告詹益銘於警詢時供稱：柯志明叫我前往大廟帶同周士椿至柯志明家中，周士椿要向柯志明購買毒品，至於是購買安非他命或海洛因何種毒品我不知道（見偵字第7895號卷1 第153 頁），於檢察官偵查中則供稱：我不太清楚柯志明等人有無在販毒，周士椿證稱我在7 月31日在桃園市大廟附近交付1 錢之海洛因給周士椿，我不知道有這件事，周士椿是誰我也不知道，我沒有幫任何人帶毒品等語（見偵字第6834號卷第124 至125 頁）。顯見被告柯志明於偵查階段係辯稱是向周士椿購買安非他命，或供稱前往現場後之情形忘記了云云，而根本否認有交付海洛因予證人周士椿之行為，遑論有就販賣海洛因毒品之犯罪構成要件事實有所自白陳述，被告詹益銘於警詢及偵查中亦供稱是周士椿要向柯志明購買毒品，而否認其有代柯志明交付海洛因給周士椿之事實。是以就犯罪事實一部分，均難認被告柯志明與詹益銘2 人於偵查階段就犯罪事實已有所謂自白；㈡就犯罪事實二部分，被告柯志明於警詢時供稱：這次是周士椿叫我跟「大勇」調海洛因，二人相約在汽車百貨，但那一次是周士椿叫別人來交易，所以沒有成功，周士椿要跟我買1 錢的海洛因但是我那時候沒有，所以交易沒有成功（見偵字第7893號卷第29至30頁），於偵查中供稱：海洛因不是我賣的，周士椿是向大勇買，我是幫大勇拿給他的，周士椿也知道是向吳大勇買（見偵字第7893號卷第128 頁）；另就犯罪事實三部分，被告柯志明於警詢供稱：這次是「阿發」周士椿叫我幫他調海洛因，我叫我老婆游雅惠把毒品交給周士椿（見偵字第7893號卷第25至26頁），於偵查中則供稱：我叫游雅惠拿1 錢價值2 萬元的海洛因給阿發，游雅惠問我要不要向阿發拿錢，我跟游雅惠說不用，因為阿發已經把錢拿給別人了，我是幫他調的（見偵字第7893號卷第97頁），或稱：這次是我叫游雅惠拿去給周士椿的，當初周士椿已經將錢交給吳大勇了，我只是負責將毒品拿過去給周士椿，我才跟游雅惠說錢已經拿了等語（見偵字第7893號卷第128 至129 頁）。其雖承認有自行或囑託被告游雅惠將海洛因交予證人周士椿，惟均辯稱周士椿是向吳大勇購買，伊只是代為調貨或代為交付而已，足見被告柯志明對於自身販賣海洛因之犯行仍屬否認，與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認為已經自白犯罪。被告柯志明、詹益銘之辯護人均主張其二人應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，揆之前開說明，為不足採。又被告柯志明、詹益銘及游雅惠販賣第一級毒品海洛因以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸渠等所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而本件被告柯志明與被告詹益銘共同、被告柯志明與被告游雅惠共同以及被告柯志明獨自販賣第一級毒品海洛因之對象，皆為周士椿，販賣之所得均各為2萬 元，獲利尚非巨大，足見渠等非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，就被告柯志明、詹益銘部分倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，仍嫌過苛，就被告游雅惠部分其依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，法定最輕本刑為15年以上有期徒刑，亦屬過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認被告3 人本件之犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第一級毒品罪行科以上開最輕本刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，被告游雅惠部分，具有兩種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減其刑。

三、被告柯志明另主張其於本案警詢中，曾向警方供出毒品上手為「吳大勇」，且因警方正追查「吳大勇」，曾有借提其製作筆錄，應依法再予減輕其刑乙節，惟毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，以犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，為其要件，經原審向桃園縣政府警察局平鎮分局函查結果，該分局係因竊盜案件而於102 年1 月8 日至法務部矯正署桃園監獄借訊被告柯志明，而由柯志明主動向員警檢舉並製作關於「吳大勇」之筆錄，目前尚查證中等情，有該局102 年2 月18日平警分刑字第0000000000號函在卷暨所附被告柯志明之警詢筆錄在卷可稽（參原審訴字第555 號卷第174 、174 之1 頁）。復經本院向桃園縣政府警察局平鎮分局查詢上開案件後續偵辦情形，該局以102 年7 月28日平警分刑字第0000000000號函檢附偵查佐任啟棟之查證報告，略以：其與同仁在法務部矯正署桃園監獄借訊受刑人柯志明時，柯志明主動向警方檢舉稱知悉吳大勇涉嫌販賣毒品，並供稱毒品均在平鎮市中豐路山頂段一處由吳大勇所開設之桑拿護膚店內交易，經查證該路段現無桑拿護膚店開設，且吳大勇經查證已有時日未在本轄戶籍地出現，目前仍依據現有之跡證查察中等語，有平鎮分局上開函文及檢附之偵查佐任啟棟查證報告在卷可按（見本院卷第166 至167 頁）。足見目前警察機關仍在追查「吳大勇」之犯罪事證，本件並未因被告柯志明之供述而查獲其他正犯或共犯，核與上揭減刑之規定有間，不得據此主張減刑，併此敘明。

四、原審以被告3 人犯販賣第一級毒品罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告柯志明、游雅惠及詹益銘皆不思以正途賺取金錢，竟販賣第一級毒品海洛因以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，渠等販賣毒品所得雖非甚鉅，及被告柯志明、詹益銘否認犯罪，被告游雅惠則於偵查及原審審理中對其犯行坦承不諱，堪認確有悔意，犯後態度尚佳，併審酌渠等之素行、智識程度、生活狀況及犯罪之手段等一切情狀，就被告柯志明3 次販賣第一級毒品犯行各量處有期徒刑16年，就被告游雅惠販賣第一級毒品犯行量處有期徒刑7 年8 月，就被告詹益銘販賣第一級毒品犯行量處有期徒刑15年10月，且說明：犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之白色YAMAHA牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），依卷附通訊監察譯文，足認係供被告游雅惠販賣第一級毒品海洛因時與周士椿及被告柯志明聯繫所用，被告游雅惠亦坦承均為其所有，揆諸上揭說明，應於其所為犯行之主文項下沒收之。而門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）係被告柯志明所使用，依前揭通訊監察譯文可認係供其與周士椿聯繫，並為其與被告詹益銘共同為犯罪事實一之販賣第一級毒品犯行，以及其獨自為犯罪事實二之販賣第一級毒品犯行時所用，門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）為被告柯志明所有，依通訊監察譯文亦可知係與周士椿聯繫而為犯罪事實二之販賣第一級毒品犯行所用，門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）亦為被告柯志明所使用，依前揭通訊監察譯文，可認係與被告游雅惠通聯，而遂行犯罪事實三之販賣第一級毒品犯行之用，皆屬供犯罪所用之物，且亦無證據證明該等行動電話業已滅失而不復存在，自仍應依前開規定於各次犯行主文項下宣告沒收，且若不能沒收時，應追徵其價額。又被告柯志明於犯罪事實三販賣第一級毒品海洛因所得之價金2 萬元雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，則依前揭說明，自仍應依法沒收之，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。而被告柯志明、詹益銘就犯罪事實一共同販賣第一級毒品海洛因所得之2 萬元，以及被告柯志明、游雅惠就犯罪事實三共同販賣第一級毒品海洛因所得之2 萬元，雖亦未扣案，然復無證據足證已不存在，故依前開說明，仍應宣告被告柯志明應分別與被告詹益銘、游雅惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦應以被告柯志明、詹益銘及被告柯志明、游雅惠之財產連帶抵償之。至扣案被告柯志明所有之行動電話3 支（含SIM 卡2 枚），以及被告游雅惠遭扣案之另支黑色行動電話（含SIM 卡1 枚），皆核與本件被告柯志明及游雅惠之犯行無關，被告詹益銘雖坦認使用門號0000000000號行動電話，但卷內並無任何證據顯示該未扣案之行動電話與其參與之販賣第一級毒品犯行有關，扣案之安非他命殘渣袋及吸食器各1 個，復與被告柯志明販賣第一級毒品海洛因之犯行無涉，爰均不予宣告沒收。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

五、被告游雅惠上訴意旨以其自本案事發迄今，始終均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之情形，且被告行為之危害尚屬輕微，犯罪之動機及目的係幫助自己丈夫拿東西給人，並無任何不法獲利，顯有刑法第59條情可憫恕之情形，被告僅是附從柯志明之人，其罪責應較為輕，雖原審判決已有考量前開條文之適用，然仍判處有期徒刑7 年8 月，仍嫌過重，應予再從輕量刑等語。然查，原審以被告游雅惠於偵查及審理時自白犯罪，且其犯罪情狀確有可憫恕之處，業已適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定減輕，遞減其刑之結果，其應量處之最低法定本刑為有期徒刑7 年6 月，原審審酌被告游雅惠坦承犯行、確有悔意，犯後態度尚佳，併斟酌其素行、智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑7 年8 月，已接近最低刑度，實已從輕量刑，被告游雅惠上訴意旨主張應再予減輕，為無理由，應予駁回。至於被告柯志明、詹益銘於本院坦承犯行，其上訴意旨主張渠等於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然被告柯志明、詹益銘2 人於警詢、偵查中均未就本案販賣第一級毒品犯行自白犯罪，業如前述，其上訴主張應依該規定減輕，均無可採，原判決於事實之認定及量刑斟酌上復無其他違誤之處，則渠等上訴均無理由，亦應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。