臺灣高等法院102年度上訴字第1779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1779號

上訴人

即被告

李文祿

選任辯護人

彭上華律師

上訴人

即被告

李文福

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上訴人

即被告

蕭進來

選任辯護人

楊貴森律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第911號，中華民國102年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第8390號、第10107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李文福曾於民國90年間因強盜案件，經本院以91年度上更一字第110號判決判處有期徒刑七年六月確定，於91年5月10日入監服刑，嗣於95年8月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間故意更犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1566號判決判處應執行有期徒刑二年確定，並由法院裁定撤銷前揭假釋，入監執行殘刑並接續執行，而於99年9月13日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。蕭進來曾於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方院以99年度訴字第2300號刑事判決判處有期徒刑九月確定，於101年1月15日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。

二、緣李文福曾至越南女子聚賭場所即新北市○○區○○○路000號2樓住宅處賭博財物，因屢次輸錢而質疑該處有詐賭行為，復知悉蕭進來（綽號「阿來仔」）與友人經常出入上址，對該賭博場所甚為熟稔且能自由進出，竟意圖為自己不法之所有，萌生強盜犯意，提議推由蕭進來充當賭場內應，提供賭場資訊；李文福並明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈，仍於不詳時間、地點取得客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用具殺傷力之改造手槍1枝（詳如附表二編號二、2所示）、具殺傷力之制式子彈10顆（詳如附表二編號二、3所示）而持有之，及另準備手銬、手銬鑰匙、疑似警用便帽（下稱便帽）、口罩、黑色頭套、手套等工具，俾供強盜上開賭場時使用；李文福復邀集胞弟李文祿共同參與，三人共同基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈、加重強盜及冒用公務員官銜之犯意聯絡，先於101年3月14日20時11分許，由李文福、李文祿至址設新北市○○區○○路○段000號百鴻租車行，以李文祿之名義承租車牌號碼0000─UX號自小客車，再於同年3月18日凌晨3、4時許，三人先在李文福、李文祿位於新北市○○區○○街000號5樓住處議妥強盜細節後，李文福將李文祿女兒（不知情）所使用之門號0000000000號行動電話交給蕭進來，作為聯絡工具，蕭進來並將內置李文福所準備之上開改造手槍、子彈、手銬、便帽、口罩、手套、頭套等工具之咖啡色背包內先行帶至上開賭場，伺機通知李文福、李文祿，嗣於同日7、8時許，蕭進來依約持用上開門號0000000000號行動電話，撥打李文祿門號0000000000號行動電話通知李文福、李文祿前來賭場，李文福、李文祿二人隨即駕駛上開租用之自小客車至新北市○○區○○街00○0號附近停放，由李文福騎乘其前於同年3月18日凌晨1、2時許，在臺北市○○區○○路000號前所竊得車牌號碼000-000重機車（竊盜部分經原審判處有期徒刑三月確定）之機車搭載李文祿至上址賭場1樓巷內，旋於同日8時30分許進入上址2樓客廳，蕭進來見李文福、李文祿二人到場，立即自行將己身雙手銬上手銬，並示意李文福、李文祿二人取用放於現場之上開內置有改造手槍、子彈、手銬、便帽、口罩、手套、頭套等工具之咖啡色背包；李文福隨即穿戴上開便帽、口罩、手套並持上開改造手槍、子彈、手銬進入賭客賭博之房間，在如附表一「被害人」欄所示林淑惠等多數特定人前公然喝令：「我是警察，不要動」，並將在場如附表一「被害人」欄所示林淑惠等人（下稱林淑惠等人）兩兩相銬並帶至該址其他房間，由李文祿負責在旁看守把風，李文福、李文祿、蕭進來結夥三人以上以此強暴、脅迫方式致林淑惠等人不能抗拒，由李文福搜括林淑惠等人帶至賭場之財物（詳如附表一「損失財物」欄所載），並裝入上開備用之咖啡色背包中得逞。適賭場人員林源傑自外返回上址1樓按門鈴時，李文福、李文祿聞聲迅即奪門逃離，林源傑見狀乃緊追在後，追至上址1樓前與李文祿發生扭打，致林源傑受有傷害（李文祿此部分所涉傷害罪嫌，未據告訴），李文福見狀，承前強盜之單一犯意，乃以上開改造手槍朝上方射擊一發，至使林源傑不能抗拒而不敢追捕，李文福旋騎乘上開重機車搭載李文祿逃離，而上開裝有強盜所得財物之咖啡色背包則不慎掉落上址1樓巷內。李文福、李文祿於同日9時14分許將上開重機車騎回新北市○○區○○街00○0號附近空地停放，再由李文福駕駛前述自小客車，搭載李文祿返回住處；蕭進來則趁隙將李文福、李文祿所遺落之咖啡色背包帶回新北市○○區○○街000號5樓李文福、李文祿住處，並由李文福將其內作案工具予以藏放。嗣警據報調閱現場監視錄影畫面，並於如附表二編號三所示時地扣得如附表二編號三所示之物，復將現場扣得之白色安全帽、黑色安全帽之內襯、護目鏡、手套採得之指紋及檢體送驗結果與李文祿之指紋、李文福、李文祿之DNA─STR型別相符，而循線於101年3月20日21時許，在新北市三重市○○路○段000 號前查獲李文福、李文祿，並依李文福之供述，分別在如附表二編號一、二所示時地，扣得如附表二編號一、二所示之物。

三、案經曾清波、林淑惠、吳茂銓、潘宣榕（原名潘氏幸）訴由新北市政府警察局三重分局報請新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本案經原審判決後，被告李文福對原判決提起上訴，惟於本院審判程序中，就原判決關於竊盜罪部分撤回上訴（見本院卷第227 頁），是本院對於被告李文福之審理範圍，不包括竊盜罪（即僅及於賭場強盜之事實），合先敘明。

二、證據能力：本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第214頁），本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據上訴人即被告李文福、李文祿、蕭進來等三人對於前揭結夥三人，由被告李文福持扣案槍彈，冒用警察官銜在上開賭場共同強盜財物之事實，均坦承不諱（見本院卷第170頁、第214頁），核與證人即被害人陳玉碧、譚氏瑩、范氏銀、阮清嬌、武筱雲、劉玉香、吳茂銓、潘宣榕（原名潘式幸）、及證人沈憲寶於偵查、原審審理中結證情節大致相符（見偵查卷二第25至29頁、第146至147頁、第155頁、原審卷一第188頁、第189頁，原審卷二第5至8頁），而扣案如附表二編號二⒉、⒊所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；子彈9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力，有該局101年4月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷二第128頁、第129頁）；此外，並有原審於101年8月6日當庭勘驗卷附現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（見本院卷一第189頁背面、第190頁）、警方勘察及現場錄影翻拍照片5幀在卷為憑（見偵卷二第16頁、第17頁照片、本院卷一第110頁編號13照片）、現場監視錄影光碟1片、被告林文福、林文祿二人指紋、DNA鑑驗報告存卷足稽（見偵查卷二第103至120頁、原審卷第106頁至第123頁），以及如附表二所示之物扣案為佐，足見被告李文福、李文祿、蕭進來三人之上開任意性自白與事實相符，均可採信。

㈡、至扣案之槍彈究係何人所提供，被告李文福、蕭進來二人互有推諉，經查：

⒈被告李文福於原審審理時以證人之身分具結證稱：那裡是職業賭場，伊在那裡輸了很多錢。因為裡面男生詐賭被伊抓到，伊輸錢，伊跟蕭進來講等語（見原審卷二第9頁）；於本院審理時亦供稱：伊去那裡賭輸，伊懷疑他們有詐賭等語（見本院卷第220頁），核與被告李文祿於原審及本院準備程序及審理中供稱：李文福跟伊講他被人詐賭，叫伊跟他去處理一些事情等語（見原審卷第16至17頁，本院卷第104頁、第225頁）、及被告蕭進來於原審審理時供稱：案發前一、二天，李文福跟伊說他過年到3月分賭博輸快一千萬，他需要錢，他說要去搶中央北路的賭場等語（見原審卷一第155頁）大致相符，足認被告李文福係因於該賭場賭博損失金錢，心有不甘而萌生強盜賭場之犯意，進而由其主謀策畫。

⒉被告李文福雖供稱做案槍枝係由蕭進來提供，然此為被告蕭進來所堅決否認（見偵查卷二第134頁、本院卷第224頁反面）；且被告李文福於原審審理時供稱：警方於101年3月23日下午7時許在新北市三重區仁勇街（三蘆市場）撈魚的批發攤位內冷凍庫上方天花板查獲的黑色包包（內有做案槍枝及工具）是伊自動跟警方報繳出來的（見原審卷第66頁反面）；於本院審理時供稱：因為伊在現場有開槍，警察叫伊拿槍出來，伊就把藏在市場的槍拿出來等語（見本院卷第224頁），倘若該槍枝如被告李文福所指係蕭進來提供，犯後理應交由蕭進來負責處置，自無甘冒為警查獲之風險而自告奮勇藏放槍枝，是應可推斷該槍枝係由被告李文福所自不詳處所取得供本案之用無誤。

⒊又被告三人強盜所得金額如附表一損失財物欄所示，雖被告李文福於偵查、原審及本院審理時供稱：當時背包內約有16萬多元現金，伊不知道蕭進來拿了多少等語（見偵查卷一第180頁反面、第217頁，原審卷二第11頁反面）；於本院審理時則稱：伊總共拿17、8萬元，刑警從伊口袋拿走10幾萬元，說要退還給被害人，蕭進來拿給伊只有18、19萬元等語（見本院卷第225頁），否認取得強盜所得之全部財物云云。然參酌被告李文祿於偵查中供稱：李文福拿伊的車號0000 -0 2自用小客車去借款...第一次借了25萬元，車子可以使用，第二次也是借了25萬元，車子就留在當舖，不能使用，101年3月18日李文福就拿了57萬元給伊，叫伊去把車子牽回來。下午2、3點去清償，取回是下午4點多。李文福是補伊連同六合彩中彩獎金十餘萬元共57萬元，不是一次給伊57萬元等語（見偵查卷一第171頁），並有債務清償證明書（書立日期為：101年3月19日）在卷可憑（見偵查卷一第108頁），足認被告李文祿上開於偵查中所供，與事實相等，堪以信實，準此，顯示當日被告三人強盜所得金額應高於16萬元，否則被告李文福當無法於案發當日隨即提供相當金額交被告李文祿清償汽車借款達57萬元之債務。被告李文祿、蕭進來於原審及本院審理時均一再堅稱渠等沒有分配到任何財物等語（見原審卷二第16頁反面，本院卷第105頁反面、第143頁、第170頁），否認受有任何贓款之分配，被告李文福於本院審理時對此亦不爭執，且觀諸被告李文福迭次於偵查、原審供稱：伊與李文祿開車回仁義街住處，後來阿來才拿著裝有上開槍枝的袋子來伊家，大約是伊和李文祿回到仁義街住處後10至15分鐘後，至伊家（見偵查卷一第180頁反面、第217頁，原審卷一第138頁，原審卷二第14頁），依當時蕭進來雙手上銬、又較慢離開現場等情，其晚約10至15分鐘抵達被告李文福仁義街住處，應屬合理，衡情應無在短短10至15分鐘內點數鈔票、另覓地點藏匿部分金額、再前往與之會合之可能，是被告蕭進來應未扣留部分贓款，當可認定。又被告蕭進來若果係主謀策畫本件犯行，豈未受有任何贜款分配，顯與常情不符，是以本件強盜所得財物確實由被告李文福所取得，應堪認定。綜合上開犯案動機、扣案槍彈之事後處置、財物分配及被告李文福於強盜後立即債務清償之情形，足以認定被告李文福立於本件強盜犯行之主謀地位無誤。

⒋按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院34年上字第862 號、77年台上字第2135號判例、102 年度台上字第1412號判決可資參照）。次按所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101 年度台上字第2897號判決意旨參照）。被告蕭進來、李文祿同屬本件強盜成員，於犯案之初，即已透過共犯即被告李文福直接或間接謀議或轉知整體犯罪計畫，顯係與被告李文福在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達犯罪之目的，縱分工不同，亦僅其等間之行為分擔，而被告李文祿、蕭進來於強盜之際是否實際持槍、以手銬銬被害人強取財物、有無出言自稱警察，及事後究否實際分得利益或報酬，均無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告三人前開犯行均堪以認定。

二、論罪科刑：按刑法第330 條第1 項明文規定犯強盜罪有第321 條第1 項各款之情形之一者，處七年以上有期徒刑，而同法第321條第1項第3款之所謂攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）；本件扣案槍枝具殺傷力，業如前述，上開槍枝如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體、安全構成危害，具有危險性，自屬兇器無訛。核被告三人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第330條第1項犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1、3、4款情形之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅之加重強盜罪、第159條之公然冒用公務員官銜罪。被告三人就上開犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，故強盜罪應以被強暴脅迫而交付財物之人數，計算其罪數（最高法院92年度台上字第6455號判決意旨參照），查被告三人所犯本件加重強盜犯行，計侵害如附表一所示林淑惠等九人之身體自由及財產法益，係一行為觸犯九個加重強盜罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。又被告三人以一持有本件扣案槍、彈行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，亦屬想像競合，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告三人自始即係以非法持有具殺傷力槍彈、冒用公務員官銜之犯罪手法實行加重強盜犯行之犯意聯絡，並在整體犯罪計畫中，為遂行加重強盜犯行而同時非法持有槍彈、冒用公務員官銜，其三人所犯上開三罪係屬一行為觸犯三罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第330條第1項之加重強盜罪處斷。至起訴書所犯法條雖未併論被告李文福、李文祿、蕭進來共同犯公然冒用公務員官銜罪，及未併論被告李文祿、蕭進來共同犯非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪，惟起訴書犯罪事實欄已論及此部分事實，且此部分事實與被訴加重強盜犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，又被告三人就此部分犯行亦互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。另公訴意旨雖以被告李文福為防護贓物及脫免逮捕，以持上開改造手槍朝被害人林源傑方向射擊子彈之強暴方式，妨害被害人林源傑追捕現行犯之權利，因認被告李文福此部分另涉犯刑法第304條之強制罪等語，然被告李文福、李文祿在上址賭場強盜得款後，因聽聞被害人林源傑返回賭場之門鈴聲，立即奪門而逃，在該址2樓賭場門口即遭遇林源傑阻擋，並為林源傑一路自2樓門口緊追至1樓巷內，在逃逸過程中，被告李文祿先與被害人林源傑先扭打在地，緊接則發生被告李文福以強盜賭場時所持之改造手槍向上鳴槍，以嚇阻、排除林源傑之追及等情，業據證人林源傑於檢察官偵查中具結證述：伊返回2樓時，門是鎖著，伊打電話及按門鈴均無人回應，遂在2樓等候，結果出來二個人，自稱警察，把伊推進屋內，屋內的人喊搶劫，伊遂追出來，其中一歹徒與伊扭打，另一人跑去騎車，對伊開槍的人不是要打伊，只是要嚇伊，伊聽到槍聲，就停止扭打，也不敢輕舉妄動等語在卷（見偵查卷二第155頁），足見被告李文福乃係於加重強盜行為甫完成之時，在密接之時空，基於同一加重強盜之犯意，繼以射擊之強暴方式至同屬賭場人員之被害人林源傑不能抗拒，該行為仍係在其強盜之主觀犯意內，應包含在強盜行為之內，不另論以刑法第304條之強制罪，併此敘明。查被告李文福、蕭進來有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其二人於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、原審認被告三人犯罪事證明確，而予論罪科刑，並認被告蕭進來於本案中擔任賭場內應、提供做案槍枝及手銬、口罩及便帽等情，認其立於首謀地位，而論以較重之刑度，固非無見。惟查依前揭所述之犯案動機、搶案槍彈處置、財物分配及債務清償之情形，堪以認定被告李文福係立於本件強盜犯行之主謀地位無誤，已論述如前；又本件並未扣得起訴書所載被告李文福強盜時所穿戴之警用便帽，是該所謂警用便帽是否確屬「警察服制條例」所規定之常服或便服之帽式，尚無直接證據足以證明之，自不宜遽認該帽即屬「警察服制條例」所規定之帽款，原審認被告係公然冒用公務員服飾罪，容有誤會。被告李文福以原審量刑過重；被告李文祿以事前未參與共謀，事後亦未參與分贓，且未持有槍枝，亦不知槍枝有殺傷力，原審遽以加重強盜罪論處實有未洽；被告蕭進來則否認犯罪，被告三人不服原判決，各以上開理由提起上訴，依前揭論證說明，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告李文福、李文祿、蕭進來加重強盜罪之部分撤銷改判。爰審酌未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈，危害社會秩序至鉅，為國法嚴禁，被告三人仍恣為持有，藐視公共規範；又被告三人正值壯年，非無謀生能力，竟攜帶槍枝強取財物，守法觀念欠缺，嚴重危害社會治安及人身、財產安全；另被告李文福前曾因犯強盜罪入監服刑，出獄後猶未能記取教訓，再犯本案加重強盜罪，更應嚴予非難；兼衡被告三人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、強盜所得財物、於本件共犯結構所處地位、所分擔之犯行暨犯後均坦承犯行，惟迄未賠償被害人之損失等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。

四、扣案如附表二編號二之2、3所示之可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、制式子彈6顆（原扣得9顆，其中3顆業經試射擊發），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，且因係被告三人持以共犯本件加重強盜罪，自應於被告三人所犯強盜罪項下均諭知沒收；扣案如附表二編號一所示行動電話2具、編號三所示之物，係供本件加重強盜犯行所用之物，另扣案如附表二編號二之1、4、5所示之物，則係預備供本件加重強盜犯行之物，且均為被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款之規定在被告三人所犯強盜罪項下均宣告沒收。至扣案經試射之制式子彈3顆，已因擊發、耗損而不具殺傷力，業失其違禁物之性質；另於如附表二編號三所示時地，另扣案之安全帽2頂，乃日常用品，僅恰為被告李文福、李文祿犯強盜案前所著；於如附表二編號一所示時地，另扣案之新臺幣（下同）1萬6千4百元，被告李文祿堅稱係伊個人金錢，且卷內亦無其他積極事證，足以證明與本案有何關係；另被告李文福行竊所用之鑰匙、被告李文福、李文祿強盜時所用之便帽1頂、口罩、手套各2只、李文祿所有交予女兒使用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），均未扣案，且被告李文福於原審審理中供稱上開物品均已丟棄，無證據證明現尚存在，為免將來執行之困難，爰不併予宣告沒收。又警方於如附表二編號一所示時地，另扣得之現金5萬元及於101年3月20日在臺北市新光醫急診室，自被告李文福身上口袋起獲扣案之8萬元，乃屬被害人遭被告強盜之財物，非被告所有，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第159條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。