臺灣高等法院102年度上訴字第191號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第191號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鍾孟杰律師

　　　　　　孫志堅律師

上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第207號，中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度少連偵字第23、62號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○①於民國98年間因竊盜案件經臺灣新竹地方法院98年度審易字第333號判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②於98年間因竊盜案件經臺灣新竹地方法院98年度審易字第615號判處有期徒刑7月確定；③於98年間因竊盜案件經臺灣新竹地方法院98年度竹東簡字第228號判處有期徒刑3月確定；④於98年間因竊盜、公共危險案件經臺灣桃園地方法院99年度壢交簡字第1767號判處有期徒刑3月、拘役50日確定。上開①案件及④案件有期徒刑3月部分，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第3997號裁定合併定應執行有期徒刑1年；上開②③案件，經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第428號裁定合併定應執行有期徒刑8月；與上開④案件拘役50日部分，經接續執行，甫於100年7月30日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○（綽號「阿政」）於100年11月19日上午，酒後（未達因精神障礙或心智障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力顯著降低之程度）與少年徐○豪、李○昇至新竹縣竹東鎮○○路000號「竹東火車站」，尋平日常在該處出沒之遊民李智雄（綽號「阿雄」）未遇，巧遇在「竹東火車站」旁榕樹下抽煙之與甲○○為點頭之交之遊民蔡龍茂（綽號「小蜜蜂」、「茂哥」）、邱瑩德（綽號「阿德」）、湯富生，少年李○昇向蔡龍茂、邱瑩德、湯富生打聽李智雄行蹤未果，邱瑩德、湯富生即先離去，甲○○竟因要求蔡龍茂至附近商店賒帳買酒回來供其飲用遭拒，而心生不滿，於同日11時許，基於傷害蔡龍茂身體之犯意，且客觀上能預見頭部係人體之重要部位，若以硬物、木棍往人之頭部敲擊，或毆打致人不支倒地，頭部撞及堅硬之水泥地面，均足以造成頭部傷害，並有發生死亡結果之可能，甲○○雖無意使蔡龍茂發生死亡之結果，而疏未預見，仍喚蔡龍茂至交通部臺灣鐵路管理局位在新竹縣○○鎮○○路000巷0號之廢棄員工宿舍後方水泥空地，隨地撿拾該處所置黃色工地帽及釘有建築鐵釘之板模木棍1根，以該工地帽及板模木棍有鐵釘面之部分，朝蔡龍茂頭、胸部、身體、手腳、後腦勺等部位持續毆打2、3分鐘後，吆喝在旁之少年徐○豪、李○昇（分別由臺灣新竹地方法院少年法庭調查、審理中）一起加入毆打蔡龍茂。少年徐○豪、李○昇即共同基於傷害蔡龍茂身體之犯意聯絡，由少年徐○豪隨地撿拾該處所置1只長約90公分之紅色掃把木柄、少年李○昇隨地撿拾該處所置1只長約100公分扁型木棍，夥同甲○○繼續毆打蔡龍茂近1分鐘，少年徐○豪、李○昇始停手，甲○○則仍持續毆打蔡龍茂之頭部與後腦勺，見蔡龍茂不支倒地致頭部左側面撞及地面而發出「碰」一聲始停止，並慢步離開現場，致蔡龍茂受有左耳上方挫傷、左外耳殼瘀傷及顱內右後側對撞性挫傷出血之傷害；少年徐○豪、李○昇見狀，遂拾起現場2 件衣物，由少年李○昇上前將衣服枕在蔡龍茂頭部後方助其止血，始離開現場。少年徐○豪、李○昇於同日晚6時許至7時許間，共同返回上開廢棄員工宿舍，察看蔡龍茂是否還有呼吸，見蔡龍茂眼睛能張開、還有呼吸，僅意識不清、呈暈眩狀、手、腳抽動、後腦血塊已乾，留下麵包1個供蔡龍茂食用即離去。少年徐○豪、李○昇續於100年11月20日凌晨，經過上址附近，遂進入上開廢棄員工宿舍詢問蔡龍茂知否甲○○行蹤，竟續基於傷害蔡龍茂身體之犯意聯絡，由徐○豪隨地撿拾該處所置掃把木柄、李○昇隨地撿拾該處所置木棍毆打蔡龍茂手及身體始離去。甲○○及少年李○昇續共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，於100年11月20日下午3時許至4時許間，前往上開廢棄員工宿舍找蔡龍茂，由甲○○續隨地撿拾該處所置另1只木棒，朝蔡龍茂之身體及頭部毆打，少年李○昇徒手朝蔡龍茂身體、手部毆打後，與少年李○昇先後離開現場。嗣邱瑩德於100年11月23日中午12時50分前某時許，前往上開廢棄宿舍，欲找蔡龍茂聊天，發現蔡龍茂倒在竹東火車站旁巷內，且已失禁、無意識，遂先通知正在附近200公尺外另一廢棄宿舍睡覺之湯富生後，再由邱瑩德撥打110通報新竹縣政府警察局後，經新竹縣政府消防局派救護車將蔡龍茂送行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，惟蔡龍茂未曾清醒，延至100年12月3日晚8時許，仍因頭部外傷致顱內出血，造成中樞神經休克致死。嗣經警循線查獲上情，並在上開廢棄員工宿舍，扣得少年徐○豪於100年11月19日毆打蔡龍茂時所用之紅色掃把柄1枝（非甲○○、少年徐○豪、李○昇所有）。

三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認（見少連偵字第23號偵查卷【以下簡稱偵卷】第4-10、108-111、133-136、184-186頁，原審卷第106、109-111頁，本院卷第78-80頁），核與證人即少年徐○豪於警詢、偵查及原審法院少年法庭中之證述（見偵卷第12-18、117-120、133-136、140-142、156-158、163-166、189-189 頁，相字第793號卷【以下簡稱相卷】第377-379、380-381 頁，原審卷第44-45頁，原審法院101年度少調字第252號卷101年6月13日、101年8月22日訊問筆錄）、少年李○昇於警詢、偵查及原審法院少年法庭中之證述（見偵卷第19-24、133-136、143-145、174-176、184-186頁，相卷第392-394、395-396頁，原審卷第40-47、49-50、51-53頁，原審法院101年度少調字第252號卷101年6月13日訊問筆錄、原審法院101年度少調字第253號卷101年5月11日、101年6月5日、101 年6月20日、101年7月30日訊問筆錄）、證人湯富生於警詢、偵查中之證述（見相卷第159-161、201-202、233-237、444-446頁）、證人邱瑩德於警詢、偵查中暨原審法院少年法庭中之證述（見相卷第162-165、227-229、202-20 3頁，偵卷第179-179頁，原審法院101年度少調字第252號卷101年6月13日訊問筆錄）、證人黃敬一於警詢、偵查中之證述（見相卷第291-294、362-363頁）內容大致相符，復有扣案之紅色掃把柄1枝及卷附新竹縣政府警察局指揮中心110報案紀錄單及新竹縣政府消防局救護紀錄表各1紙（見相卷第16-17頁）、照片12張（見相卷第18-23頁）、臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄2份（見相卷第26、176頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院100年12月6日臺大新分醫事字第0000000000號函附蔡龍茂病歷0份（見相卷第28-145頁）、相驗相片24張（見相卷第147-158頁）、臺灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書1份（見相卷第168-175頁）、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書2份（見相卷第178、56 2頁）、解剖照片22張（見相卷第188-198頁）、法務部法醫研究所101年2月20日法醫理字第0000000000號函附解剖報告書、鑑定報告書各1份（見相卷第205-215頁）、蔡龍茂意外死亡案之案件現場圖1份（見相卷第255頁）、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見相卷第406-409頁）、少年李○昇手繪毆打蔡龍茂之木棍長度、形狀圖1紙（見相卷第410頁）、少年徐○豪手繪犯罪現場圖及被告毆打蔡龍茂之木棍形狀圖1紙（見相卷第411頁）、現場照片3張（見相卷第417-418頁）、現場照片及木棍照片各1張（見相卷第508頁）、法務部法醫研究所101年4月17日法醫理字第0000000000號函1份（見相卷第553-554頁）、內政部警政署刑事警察局101年5月15日刑醫字第0000000000號鑑定書1份（見相卷第561-563頁）、內政部警政署刑事警察局101年6 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書資料1份（見相卷第565-573頁）、GOOGLE竹東車站街境實境照片1張及地圖1份（見原審卷第28-29頁）、新竹縣政府警察局竹東分局101年9月19日竹縣東警偵字第0000000000號函附之案發現場簡易圖、相片及員警職務報告（見原審卷第79-87頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書1份（見相卷第13頁）可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪予採信。參以：

(一)被害人死亡後屍體經檢察官函請法務部法醫研究所詳為解剖鑑定結果，依卷附法務部法醫研究所101年2月20日法醫理字第0000000000號函附解剖報告書、鑑定報告書各1份及法務部法醫研究所101年4月17日法醫理字第0000000000號函1份（見相卷第205至215、553至554頁）顯示：

⑴被害人於95年間曾遭打傷頭部致左側硬膜下出血，曾於行政院衛生署新竹醫院開刀移除血塊。

⑵被害人於就醫前2日被打，住院10日後死亡。救護紀錄顯示兩眼瞳孔不等大、右眼球充血和右手瘀青，急診護理紀錄顯示雙眼紅、前額有陳舊結痂和雙下肢多處瘀紫。

⑶解剖時發現外傷部分，頭部僅有左耳上方結痂挫傷和左外耳殼瘀傷，餘僅有左手結痂挫擦傷、左下胸瘀青和右小腿結痂刮擦傷。外觀已無特殊型態傷可辨別。

⑷切開頭皮，前額正中有頭皮下出血、頂部正中偏左有頭皮下出血、左顳肌有出血，後枕部頭皮未發現皮下出血，右後頂枕顳部有顯著硬腦膜下腔出血和蜘蛛網膜下腔出血。

⑸左側大腦有壞死腦實質流失和神經膠細胞增生，符合多年前左側頭部受傷後之變化。右大腦之變化，與新近受傷出血之時程不相違背。研判被害人因頭部外傷、顱內出血，最後因中樞神經休克而死亡。另外，解剖時亦發現被害人有嚴重冠狀動脈粥狀硬化鈣化狹窄、冠心病及陳舊性心肌梗塞瘢痕，研判可為加重死亡因素。

⑹以此傷勢研判，較符合頭部撞地導致顱內右後側對撞性挫傷出血。並無明顯救護紀錄或解剖發現支持右後頭部直接遭打擊導致底下顱內出血（撞擊傷），除非後頭部的外傷和相關的頭皮下出血已於2至12天內癒合或頭皮下出血已完全吸收不見。

⑺以解剖所見，被害人較似左耳左顳部撞地導致右側外傷性顱內出血，引起中樞神經性休克死亡。如因被害人遭毆打後致步態不穩倒地撞擊頭部，由導因而論，依法醫學原理死亡方式可屬「他為」。足認被害人係因左耳左顳部撞地導致右側外傷性顱內出血，引起中樞神經性休克死亡。

(二)被告及少年徐○豪、李○昇均坦承：被告於100年11月19日11時許，在上開廢棄員工宿舍後方空地，隨地撿拾該處所置黃色工地帽及釘有建築鐵釘之板模木棍1根，以該工地帽及板模木棍有鐵釘面之部分，朝被害人頭胸部、身體、手腳、後腦杓等部位毆打2、3分鐘後，吆喝在旁少年徐○豪、李○昇一起加入毆打被害人，少年徐○豪即隨地撿拾該處所置1只長約90公分之紅色掃把木柄、少年李○昇則隨地撿拾該處所置1只長約100公分扁型木棍，夥同被告繼續毆打被害人近1分鐘，少年徐○豪、李○昇始停手，被告則仍持續毆打被害人之頭部與後腦勺，見被害人不支倒地致頭部非正面撞及地面而發出「碰」一聲始停止之情。被告於原審復坦承：其於100年11月19日11時許，與少年徐○豪、李○昇共同毆打被害人，造成被害人不支倒地致頭部非正面撞及地面而發出「碰」一聲時，被害人頭部係左側面撞及地面等情（見原審卷第109-111、141頁）。足認被告與少年徐○豪、李○昇共同毆打被害人，使被害人因而不支倒地，造成頭部左側撞及地面，導致顱內右後側對撞性挫傷出血，而於渠等上開共同傷害行為後12日，因之中樞神經性休克死亡，該共同傷害行為與死亡結果間有因果關係。

(三)查被告毆打被害人處為廢棄員工宿舍後方水泥空地，為被告於原審所坦認（原審卷第142頁），並有現場照片5張在卷可稽（見相卷第417-418、508頁，原審卷第82頁）；而頭部係人體之重要部位，若以硬物、木棍往人之頭部撞擊，或毆打致人不支倒地，頭部撞及堅硬之水泥地面，均足以造成頭部傷害，並有發生死亡結果之可能，是被告於其與少年徐○豪、李○昇於下手實施上揭接續傷害行為之際，對於被害人持續遭受渠等持工地帽、棍棒輪番毆打，而不支倒地，致頭部撞及該堅硬水泥地面而引起死亡結果乙節，客觀上應可預見。而被告為成年人具有一般智識能力，其主觀上對於其上開傷害行為致引起被害人死亡之結果亦能預見。被告於本院審理時雖否認預見被害人死亡之結果，且辯稱：沒有打算讓被害人死云云（見本院卷第79頁）。惟按刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件，倘行為人對造成被害人死亡結果之發生，主觀上有預見且不違背其本意，而仍執意為之，即應對該結果負未必故意之責（最高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照）。是被告雖無預見被害人死亡之結果，而不成立未必故意之殺人罪，惟其當時因疏忽致未預見，仍應負擔傷害致人於死之罪責。

(四)至於少年徐○豪、李○昇於100年11月20日凌晨，在上址續由徐○豪隨地撿拾該處所置掃把木柄、李○昇隨地撿拾該處所置木棍毆打被害人手及身體，並被告及少年李○昇於100年11月20日下午3時許至4時許間，在上址，續由被告續隨地撿拾該處所置另1只木棒，朝被害人之身體及頭部毆打，由少年李○昇徒手朝蔡龍茂身體、手部毆打之行為，以時間之密接、行為手段、方法、被害對象之同一，評價上尚可認屬上開被告及少年徐○豪、李○昇於100年11月19日11時許共同傷害被害人行為之接續行為，附此敘明。

(五)綜上，本件事證明確，被告前揭犯行明確，自應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。按共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。故被告與少年徐○豪、李○昇僅就傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。本案被告行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。復按傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年福利法第70條第1項（已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第5310號判決參照）。經查，被告於本案行為時為已滿20歲之成年人，而少年徐○豪、李○昇分別係87年10月、85年10月出生，行為時均係滿12歲以上未滿18歲之少年，有渠等個人戶籍資料查詢結果可參（見原審卷26、145、146頁），被告與少年徐○豪、李○昇雖僅共同實施傷害犯罪，就加重結果之致人於死部分並未共同實施，惟因加重結果犯為實質上一罪，依上開說明，自應就加重結果部分一體加重，仍應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，就被告所犯之傷害致人於死罪加重其刑（被告所涉刑法第277條第2項部分，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）。又被告有如上開事實欄一所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑（被告所涉刑法第277條第2項部分，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：有罪之判決書應記載犯罪事實，而刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件，因此，就上開加重結果犯之要件，自應於判決事實欄明白認定，方稱適法。原判決對於被告就被害人死亡之結果是否客觀上能預見、主觀上未為預見，於事實欄未明白認定，亦未於理由欄敘明，尚有未洽；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；惟加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言；從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。原判決認被告與少年徐○豪、李○昇對被害人死亡之結果，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而應共負傷害致人於死罪責，亦有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，原審審酌被告年輕氣盛，與被害人並無嫌隙，僅因手無寸鐵之被害人拒絕為其賒帳買酒供其飲用，即心生不滿，而罔視人命及國家法紀，夥同少年徐○豪、李○昇持械實施傷害，且2日內輪番返回上址毆打已步履搖晃、毫無抵抗能力之被害人，惡性甚重，再衡以其素行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、及犯罪後坦承犯行，個人及家庭經濟狀況無力與被害人家屬達成民事和解（見原審卷第68-73頁），考量被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9年6月，並無不當，被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行、上開犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度及被告於本件犯罪中居於主導之地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、扣案之紅色掃把柄1枝，雖係共犯少年徐○豪於100年11月19日，在案發現場隨處撿拾，用以毆打被害人之物，然並無證據證明係被告或共犯少年徐○豪、李○昇所有，且非違禁物，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。