臺灣高等法院102年度上訴字第1975號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1975號

上訴人

即被告

王銘楓

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度訴字第364 號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度毒偵字第670 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王銘楓前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年8 月12日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第98號、第99號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2373號判處有期徒刑7 月，並經本院以97年度上訴字第313 號判決駁回上訴確定（甲案）；再因施用第一級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴緝字第8號判處有期徒刑8 月、11月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（乙案）；另因妨害自由案件，經本院以99年度上訴字第3487號判處有期徒刑5 月確定（丙案），上開甲、乙、丙案所處之刑，嗣經本院以100 年度聲字第1275號裁定應執行有期徒刑2 年確定，已於100 年12月23日因縮短刑期執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎王銘楓並未戒除施用毒品惡習，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於102 年1 月9 日中午12時許，在基隆市○○路0號2樓（原判決誤載為臺北市○○區○○○路0段000號3樓，應予更正）友人家中，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器燒烤產生煙霧加以嗅聞吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次。嗣因另案經臺灣基隆地方法院檢察署通緝，於同年月10日21時10分許在基隆市台62線暖暖交流道下為警緝獲，王銘楓於警察尚未發覺其施用毒品犯行前，主動坦承101年1 月9日施用毒品行為，就該日施用毒品犯行自首而接受裁判，並經警徵得其同意而採驗其尿液，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查上訴人即被告王銘楓及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分

一、上開施用毒品事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵字卷第3 頁、第28頁、原審卷第23頁、第30頁、本院卷第32頁反面、第34、35頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司102 年1 月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局毒品案犯嫌尿液檢驗編號對照表、勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵卷第5至7頁），堪認被告前開自白與事實相符，足以採信。又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從施用第一級毒品之重罪處斷。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受徒刑之執行完畢後，於5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺，行為人僅就其中一部犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部份犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之罪，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（見最高法院90年台上字第5435號判決意旨參照），查被告因另案為警緝獲時，於警察尚不知其有施用毒品犯行前，即向查獲員警坦承102年1月9日施用第一級毒品海洛因犯行，此據證人賴博綱證述在卷（見本院卷第33頁），並有當日警詢筆錄附卷可稽（見毒偵卷第2、3頁），是依上開說明，被告雖僅就該次施用第一級毒品犯行自首而接受裁判，惟與施用第二級毒品犯行間，有想像競合犯裁判上一罪關係，仍生全部自首之效力，是被告上開犯行應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、之規定，並審酌被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，前因施用毒品案件經執行觀察、勒戒及經法院判處罪刑執行完畢，仍未戒除施用毒品惡習，顯見自制力不佳，並兼衡被告犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至原審就被告施用毒品之地點與本院認定固有不同，但無礙法律適用同一性，由本院自行更正即可，自無庸撤銷改判。被告上訴指摘原審量刑不當，核無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告王銘楓另於102年1月10日下午5時許，在台北市○○區○○○路○段000號3樓，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙之方式，施用海洛因一次，因認被告此部分犯行，另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

三、檢察官認為被告涉有前揭施用第一級毒品犯行，係以被告於檢察官偵查中之供述、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局毒品案犯嫌尿液檢驗編號對照表等為其論據。訊據被告堅決否認有檢察官所指102年1月10日施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：1月10日被警察查獲當天要回瑞芳家裡借錢，那天真的沒有施用毒品海洛因，是前一天（即九號）才有施用第一、二級毒品等語。經查：

（一）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，仍應調查其他足使犯罪事實獲得確信之補強證據，始得採為認定犯罪事實之基礎，否則其採證即有違證據法則。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院94年臺覆字第10號判例意旨可資參照）。

（二）被告於警詢時係自白：最後一次施用第一級毒品海洛因時為102年1月9日中午12時許在基隆東信路施用等語（見毒偵卷第3頁）；於偵查時改稱：是在102年1月10日下午5時許在台北市○○○路○段000號3樓朋友家裡施用海洛因，用捲煙方式施用，是在102年1月9日早上11點多，在台北市○○○路○段000號3樓，用玻璃球燒烤方式，同時施用甲基安非他命及海洛因（見毒偵卷第28頁）；繼於原審審理時供稱：（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）正確（見原審卷第23、30頁）；再於本院審理時供稱：我確實有吸食第一、二級毒品，1 月9 日有施用，10日沒有施用，我有跟警察說9 日我有施用，9 日是在基隆市○○路○號二樓朋友家施用，一、二級毒品摻在玻璃球燒一起用（見本院卷第32、34、35頁）。有關被告於102 年1月10日有無施用第一級毒品海洛因犯行部分，其先後陳述內容並不一致，已有瑕疵，而被告固於偵查即原審時坦認102 年1 月10日施用第一級毒品海洛因犯行，然揆諸上開最高法院判決說明，自應調查其他必要補強證據，以察被告之自白，是否與事實相符。

（三）又查，員警於102年1月10日22時25分許，經被告同意後採集其尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，業經本院說明如前，固足認被告為警查獲採尿用驗前，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，但按諸一般人服用毒品海洛因後經人體代謝，約30分鐘後會在尿液中檢驗出嗎啡，百分之八十的代謝物，會在24小時內排出，但如果吸食量較大或代謝較慢者，72小時內仍有可能自尿液中測出微量嗎啡反應等情，迭經法務部調查局92年8 月18日調科壹字第00000000000 號函示明確，亦屬法院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。本件被告係在102 年1 月10日22時25分許為警採尿，而依前揭說明，單憑尿液中呈嗎啡、可待因陽性反應，並無法確實推算施用海洛因時間距採集時間之長短、施用海洛因之次數，惟最長可能不會超過3 日（即72小時），是依犯罪有疑利於被告之原則，被告施用毒品海洛因之可能時間、次數，充其量僅能認定為102 年1 月10日22時25分為警採尿時間往前回溯72小時內某時，應有在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次之行為。從而，承據前揭說明可知，原審及本院既已認定被告有為102 年1 月9日施用第一級毒品海洛因之犯行（即前述有罪部分），則被告之上開尿液檢驗報告，自不得重複評價，作為被告另於102 年1 月10日在台北市○○區○○○路○段000 號3樓，施用第一級毒品海洛因犯行之補強證據。

（四）綜上，可知被告雖曾於偵查中及原審自白有於上揭時地施用第一級毒品海洛因1 次之情，然被告前開不利於己之自白，並無其他補強證據足以佐證其犯行，依據前揭說明，自無從遽以施用第一級毒品罪相繩。

四、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之此部分施用第一級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審不察，遽為被告此部分有罪之判決，自有未洽。被告上訴執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於102 年1 月10日施用第一級毒品部分予以撤銷，並諭知此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明