臺灣高等法院102年度上訴字第2210號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2210號

上訴人

即被告

束玉驥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第370號，中華民國102年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第992、1554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、束玉驥前於民國98年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以98年度毒聲字第135號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經同法院以98年度毒聲字第387號裁定施以強制戒治，於99年4月9日因無繼續戒治之必要，而停止戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年4月23日以99年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定。㈠又於98年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第154號判決處有期徒刑8月，再經本院以99年度上易字第1901號判決駁回上訴確定。㈡再於同年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2380號判決處有期徒刑7月確定。

㈢又於同年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1757號判決處有期徒刑1年4月，再經本院以99年度上訴字第577號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定。㈣又於同年間因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2846號判決處拘役40日、30日、20日，並經同法院以99年度聲字第47號裁定應執行拘役90日。㈤又於99年間因偽證案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1365號判決處有期徒刑6月確定。上開㈠、㈡、㈢、㈤4案經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第358號裁定應執行有期徒刑2年4月，並與前開㈣之案件接續執行，甫於101年9月5日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，又分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於觀察勒戒執行完畢後5年內之101年11月26日晚上6時45分許在台北市大同區涼州街與延平北路口朋友住處內，及於102年3月12日中午12時許，在臺北市○○區○○○路0段000號太平國小廁所內，將第一級毒品海洛因加水稀釋後，以注射針筒注射入手臂之方式，各施用海洛因1次。嗣均經採尿送驗後，呈嗎啡與可待因陽性反應，始發覺上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：上揭事實，業據上訴人即被告束玉驥於審理時均坦承不諱（見原審卷第50頁背面、本院卷第31頁），而㈠被告於101年11月26日21時08分採尿送驗結果（檢體編號：WZ00000000000號），呈嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年12月11日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見102年度毒偵字第165號卷第3頁、第5頁）；㈡被告於102年3月12日19時33分採尿送驗結果（檢體編號：WZ00000000000號），呈嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月28日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見102年度毒偵字第1554號卷第10至12頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，均堪認定。按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次施用第一級毒品罪犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告於偵查中並未供出本案上手之姓名、年籍，無供出毒品來源，因而查獲其他正犯可言，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，各量處被告有期徒刑8月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月，原審認事用法並無不當。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審依刑法第57條規定審酌被告之素行，前有施用毒品紀錄，所為對個人身心戕害程度，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告前述刑度，核無違法或不當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。