臺灣高等法院102年度上訴字第3225號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3225號

上訴人

即被告

陳家寶

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第106號，中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5260號；嗣於原審準備程式進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程式意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程式進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。惟原審法院對上訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參照刑事訴訟法第361 條之立法意旨）。倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號裁判意旨參照）。

二、原判決略以：

（一）陳家寶前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第250號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第744號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於民國97 年2月20日執行完畢釋放出臺灣臺東戒治所（現更名為法務部矯正署臺東戒治所），並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第123號為不起訴處分確定，惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，先經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3915號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，再經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2092號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定，嗣前揭四刑期復經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第719號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，其經入監執行前揭刑期，而於100年6月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於100年10月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。詎陳家寶猶不知悔改，另基於施用第一級毒品之犯意，於102年4月27日晚間6時許至102年4月28日某時許間（起訴書誤載為102年5月1日晚間6時26分為警採尿回溯26小時內某時），在臺北市某友人住處內（起訴書略載為不詳地點），以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣陳家寶即因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於102年5月1日下午3時40分許，為警至新北市○○區○○路000號4樓居住處拘提到案，並經其自願同意採集尿液送鑑驗後，始悉上情。

（二）認定被告犯罪所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告陳家寶於原審準備程序及審理時均坦承不諱，而其於102年5月1日經採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為臺灣新北地方法院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知），有勘察採證同意書、毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。又公訴意旨雖認被告應係於102年5月1日晚間6時26分為警採尿回溯26小時內某時施用海洛因云云，惟按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，同為原審辦理施用第一級毒品案件職務上所已知，是依卷內積極證據資料顯示，被告於原審訊問時，供稱其係於102年4月27日晚間6時許至102年4月28日某時許間施用海洛因等情，尚非不能採信，故檢察官就此當有誤會，附此敘明。再被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第250號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第744號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於97年2月20日執行完畢釋放出臺灣臺東戒治所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第123號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，先經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3915號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，再經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2092號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，足徵被告係於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復有施用第一級、第二級毒品犯行經法院判處罪刑後，始進而再為本案施用海洛因之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。

（三）論罪科刑：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告陳家寶所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。爰審酌被告前已有因施用第一級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆等語。

三、被告上訴意旨略以：被告因家中尚有雙親待侍奉，且工作上不順，雙重壓力下，誤觸法網，已坦承犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條之規定，從輕量刑云云。

四、經查：按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審就認定被告應成立施用第一級毒品罪（累犯）之證據與理由，已論述綦詳，核與經驗法則及論理法則均屬無違；被告上訴意旨雖以因家中尚有雙親待侍奉，且工作上不順，雙重壓力下，誤觸法網，已坦承犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條，從輕量刑云云；然揆諸上開說明，被告是否坦白犯行，並非得據以主張適用刑法第59條規定酌量減刑之理由，因認被告此部分之請求，顯屬無據。兼以本院被告前案紀錄表，更可知被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒等優遇處分，猶不能使其戒斷施用毒品惡習，再犯施用毒品罪，並經判刑確定及刑之執行，被告再犯本案施用毒品罪，依其情節，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形。另原審判決於量刑時，復已就被告之素行、犯罪情狀、犯罪所生損害、被告犯後態度等一切情狀，詳加審酌，亦難認原審對於被告上開施用毒品罪行之量刑部分有何過重之失當，況被告係屬累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，是原審就被告所犯之罪量處有期徒刑8月，亦難認有過重之情。此外，被告復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難認其上訴狀已經敘述具體理由。揆諸首揭說明，因認本件上訴不合上訴之法律程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。