臺灣高等法院103年度上易字第1272號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1272號

上訴人

即被告

譚道立

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度審易字第455號、第670號，中華民國103年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第4890號、103年度毒偵字第498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、譚道立前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第7546號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第647 、1940、2364、2797、2916、2948號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第4696號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第1612號裁定停止戒治併付保護管束，迄90年8月1日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，該次施用第二級毒品案件，並經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1661號判決處有期徒刑6 月確定。另ꆼ因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第885 號判決處有期徒刑1年10月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，上訴後，經本院以95年度上訴字第3533號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑1年7月、併科罰金5 萬元確定，於97年12月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑2 月又11日；ꆼ因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第5937號判決處有期徒刑5 月確定；ꆼ又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8193號判決處有期徒刑5 月確定；ꆼ復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第6139號判決處有期徒刑6 月確定；ꆼ再因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3575號判決處有期徒刑6 月確定；ꆼ另因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第2779號判決處有期徒刑4 月確定；ꆼ因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3733號判決處拘役59日確定；ꆼ因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第742號判決處有期徒刑5月確定。上開ꆼꆼꆼꆼꆼ所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2436號裁定應執行有期徒刑2 年確定，並與前揭殘刑2 月又11日、ꆼꆼ所示之罪刑入監接續執行，其中有期徒刑部分執行至101 年1月2日縮短刑期假釋（隨自同日起接續執行拘役59日迄至同年2月29日），迨101 年8月28日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎譚道立仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品之犯意，各於如附表「施用時間、地點」欄所示之時間、地點，以如附表「施用毒品之方式」欄所示之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣先於如附表編號一「查獲經過」欄所示之時間、地點，於有偵查犯罪職權之公務員知悉其該次犯行前，主動交出如附表編號一「查獲經過」欄所示之物品予員警而自首；又於如附表編號二「查獲經過」欄所示之時間、地點，為警查獲，並扣得如附表編號二「查獲經過」欄所示之物品。

二、案經新北市政府警察局新店分局、桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官對於以下經本院調查之證據，均表示同意有證據能力（本院卷第34、35頁），而上訴人即被告於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議（本院卷第34、35頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、訊據被告譚道立對於其分別於如附表「施用時間、地點」欄所示之時間、地點，以如附表「施用毒品之方式」欄所示之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次等情均坦承不諱（本院卷第34頁反面），且如附表編號一所示之犯行尚有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲照片6 張、勘察採證同意書、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書報告各1份在卷及第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1 個，原淨重3.77公克，驗餘淨重3.7698公克）、鏟管1支、吸管1支扣案可佐；如附表編號二所示之犯行亦有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意受搜索同意書、查獲照片11張、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體類別分別為「尿液」、「藥物」之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷及第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，原合計毛重5.75公克，驗餘毛重共5.747公克）扣案可稽，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號等判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於88年12月17日觀察、勒戒釋放後之5 年內，已於89年間再為施用第二級毒品犯行，並經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經法院裁定停止戒治併付保護管束，迄90年8月1日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，該次施用第二級毒品案件，並經法院判處有期徒刑6 月確定，依前開法條及判決意旨，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。

（二）核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。被告於各該次施用前後持有第二級毒品之低度行為，皆應為該次施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告2 次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄一、ꆼꆼꆼꆼꆼꆼꆼꆼ所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。另證人即新北市政府警察局新店分局員警陳長明於本院結證稱：其係如附表編號一犯行之查獲員警，之前有查被告之前科，知道被告有施用毒品，當時伊和同仁在追被告販賣毒品案，要去蒐集資料，聲請開搜索票，而承辦警員直接將車子開到被告住處門前，渠等怕被告發現，就直接按門鈴，第一句就叫被告自己把東西交出來，被告說好，然後被告就帶渠等去2 樓，在床墊下面就查到1 包安非他命等語（本院卷第56、57頁），足認員警陳長明係追查被告是否有販賣毒品，並非確知被告有施用第二級毒品之犯行，而被告在有偵查犯罪權之機關或人員確知其犯罪前，主動交出甲基安非他命1 包並陳述其犯行，並不逃避接受裁判，應認被告如附表編號一之犯行符合自首之要件，此部分爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審就被告如附表編號一所示之犯行據以論科，固非無見，惟被告如附表編號一所示之犯行符合自首之情形，已如前所述，原審未予審酌，自有未洽，被告上訴意旨認此部分應有自首之情形，為有理由，自應由本院就如附表編號一所示之犯行及原判決定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治程序，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見被告無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，及坦承全部犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（原淨重3.77公克，驗餘淨重3.7698公克）為第二級毒品，復與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之鏟管1支、吸管1 支，均屬被告所有並供其犯附表編號一所示犯行所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

五、至原審就被告如附表編號二所示之犯行，以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2 款規定，並審酌被告前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行屢經判處罪刑確定，並皆已執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之成份甚為淡薄，復其事後始終坦認犯行無隱，態度甚佳等情狀，量處有期徒刑7 月，併諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，驗餘毛重共5.747 公克）均沒收銷燬之，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告不服原判決，提起上訴，辯稱：其係主動交出毒品，應符合自首要件云云等語。惟查，證人即桃園縣政府警察局保安大隊員警陳柏翰於本院結證稱：其於103 年1月15日上午8時40分因被告交通違規，攔查被告，被告蠻緊張的，其查到被告有毒品前科，就問被告是否有攜帶毒品，被告說沒有，被告沒有承認持有，接著其就檢查被告之車子及隨身物品，在車底下的鐵盒查到海洛因和安非他命等語（本院卷第57、58頁），足認被告於員警詢問其是否有攜帶毒品時，予以否認，並無主動交出毒品之情事，經員警查得毒品，始知上情，難認被告符合自首之情形。被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。