臺灣高等法院103年度上訴字第1717號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1717號

上訴人

即被告

莊竣雄

上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度審訴字第165 號，中華民國103 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第778、795號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國98年間，因搶奪案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於98年9月9 日以98年度訴字第179號判決判處有期徒刑11月確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經新竹地院於98年8月20日以98年度審訴字第610號判決判處有期徒刑9 月確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於99年2 月26日以98年度審訴字第2292號判決判處有期徒刑9 月確定；又於98年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院於98年12月31日以98 年度審訴字第2578號判決判處有期徒刑9月、8月確定；上開案件，經桃園地院於99年5月24日以99年度聲字第1594號裁定合併定應執行有期徒刑3年6月確定。又於99年間，因施用第一級毒品案件，經新竹地院於99年4 月30日以99年度審訴字第206號判決判處有期徒刑7月確定，並前揭案件接續執行，於101 年11月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於102 年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

二、詎其仍不知悔改，分別基於意圖為自己不法所有之竊盜及搶奪犯意，分別於如附表編號一至三所示之時間、地點，分別以如附表編號一至三所示之手法，竊取如附表編號一至三所示被害人之財物。嗣因戊○○報警處理，於103 年1 月9 日晚間8 時30分許，在新竹市○○路000 號為警拘獲，而循線查悉上情。

三、案經丁○○訴由新竹市警察局第一分局及新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已經其於原審或本院審理時表明對證據能力沒有意見（見原審卷第30頁背面及本院卷第40頁背面），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、本件其餘非供述證據，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：

㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時均自白不諱（見第778號偵卷第6至13、78至81頁，第795號偵卷第10至19、81至82、87至90頁，原審卷第26至28、30至31頁 ），核與證人即告訴人丁○○、被害人陳○雲、甲○○及證人黃筱竹先後於警詢時指訴之情節大致相符（見第778號偵卷第15、18至19頁、第795號偵卷第20至23頁），此外， 並有失車-案件基本資料詳細畫面報表、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單及蒐證照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片共56張等在卷足資佐證（見第795 號偵卷第24至36、40至46頁，第778號偵卷第22至36頁）。

㈡關於被告行搶之對象中，其中一個被害人像小學生一節，亦據被告於檢察官偵訊時供明在卷（見第795 號偵卷第88頁），足認被告下手行搶被害人陳○雲時，從外觀上即得辨認陳○雲為兒童，殆無疑義。

㈢另被告固於偵訊時辯稱案發當天伊有喝酒，也有吃安眠藥，伊係在無意識下騎機車亂逛云云（見第795 號偵卷第88 頁），然依其於該次偵訊時同時供稱伊係從新竹縣竹東鎮騎機車至新竹市○○街○○○○○號一所示機車後，再騎乘竊得機車先後至附表編號二、三所示新竹市香北路、 東大路行搶2次得手，其間均未有因飲酒或服用安眠藥致無意識之情形，；此外，亦無其他任何客觀上足認其有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，自應認被告行為時之精神狀態足以辨識上開行為違法並依其辨識而行為之能力並無顯著減低之情形。

㈣綜上，本件事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告就附表編號一所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就附表編號二、三所為，均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，此規定係就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質。而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年度台上字第6785號判例、92年度第1 次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號、97 年度台非字第379號判決意旨參照）。故成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。查被告於如附表編號二所示之行為時，係滿20歲之成年人，而被害人陳○雲於案發時，係未滿12歲之人，此有被害人年籍資料在卷可憑；且刑法第325條第1項之罪，並非專就未滿12歲之兒童所設之特別保護及加重處罰之規定，是被告於如附表編號二所示之行為，係成年人對兒童故意犯搶奪罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其法定本刑。再被告前有如事實欄一所述之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就附表編號二所示之罪，應依刑法第70條規定遞加之。被告所犯上開1次普通竊盜犯行及2次搶奪犯行，其犯意各別，時間、地點相異，被害人亦不相同，自應予分別論罪，合併處罰。

三、對原判決之評價：原審認被告犯行罪證明確，適用刑法320條第1 項、第325條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5 款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，猶為貪圖一己之私，先竊取被害人甲○○騎用之機車；復騎乘該竊得之機車搶奪告訴人丁○○及被害人陳○雲等人所有之財物，危害社會治安與他人財產安全，守法意識薄弱，所為實不足取，對於社會治安影響亦鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、8月、10月，及就2 次搶奪犯行定應執行刑為有期徒刑1年4月，並就竊盜部分犯行諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以伊患有憂鬱症，加上案發當晚10時許，天色昏暗，其因一時失慮、無知，由被害人背後行搶1 只皮包，完全不知被害人是兒童，原判決依其故意對兒童犯罪加重其刑，於法不合，指摘原判決不當云云。然被告下手行搶被害人陳○雲時，從外觀上即得辨認陳○雲為兒童一節，已據其於檢察官偵訊時供認在卷，嗣經其於原審自白該部分犯行，均如前述。被告上訴翻異前詞，復稱其患有憂鬱症，不知被害人是兒童云云，顯屬供後反悔所為避重就輕之詞，自無足採。本件被告提起上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。