臺灣高等法院103年度上訴字第194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第194號

上訴人

即被告

廖世宏 （現於法務部矯正署新店戒治所強制戒治中）

選任辯護人

江仁俊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102 年度訴字第201 號，中華民國102 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖世宏（綽號「小胖」、「黑人」）曾於民國87年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上更二字第446號判決判處有期徒刑七年二月，嗣經最高法院以89年度台上字第7569號判決駁回上訴確定；另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第1592號判決判處有期徒刑二年確定；又於88年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第226號判決判處有期徒刑七月確定；另因搶奪案件，經本院以88年度上訴字第4005號判決判處有期徒刑一年十月；又因贓物案件，經臺灣士林地方法院以88年度易字第906號判決判處有期徒刑四月確定；上開罪刑經本院以90年度聲字1390號裁定定應執行有期徒刑十一年六月確定，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1396號裁定就上開罪刑有期徒刑七月、四月部分各減其宣告刑二分之一，並與其他不得減刑之三罪刑，定應執行有期徒刑十年十一月確定，而於97年1月25日假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間再因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1587號判決判處有期徒刑四月，嗣經本院以97年度上易字第3230號判決駁回上訴確定，於98年2月5日易科罰金執行完畢；另經法務部撤銷上開假釋，執行剩餘刑期，而於99年10月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠、廖世宏明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（甲基安非他命經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），依法不得轉讓及持有，竟基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SAMSUNG廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡作為聯繫工具，與彭于倩所使用之門號0000000000電話聯絡後，二人相約於附表編號1所示時間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一小包予彭于倩施用。

㈡、廖世宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，以其所有之SAMSUNG廠牌行動電話搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡作為聯繫工具，先後與如附表編號2至4所示之林玉石、彭于倩、蕭凌彬等人所使用之電話（渠等所使用之門號詳如附表編號2至4所示）聯絡後，再分別相約於如附表編號2至4所示時之間、地點，各以附表編號2至4所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予林玉石、彭于倩、蕭凌彬。

㈢、嗣廖世宏於102 年7 月16日13時51分許，在新北市○○區○○街00巷0號6樓頂為警查獲，並當場扣得分裝袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（不含前開行動電話號碼SIM卡），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告廖世宏於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7 至17頁、第120 至122 頁，原審卷第80頁反面、第113 頁，本院卷第45頁反面、第63頁反面），核與證人彭于倩、林玉石、蕭凌彬於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵卷第30至34頁、第80至82頁、第63至66頁）；證人彭于倩、林玉石、蕭凌彬分別於102 年7 月16日14時50分、17時30分、14時20分為警查獲涉違反毒品危害防制條例罪嫌，經採集渠等尿液送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分案偵辦，各有新北市政府警察局汐止分局102年8月9日新北警汐刑字第0000000000號函與所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月6日濫用藥物檢驗報告、該局102年8月19日新北警汐刑字第0000000000號函與所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月6日濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月7日濫用藥物檢驗報告，以及本院被告前案紀錄表在卷可資為憑（分見偵卷第194至195頁、第203至206頁，原審卷第60頁背面、第63頁、第66頁背面），足認其等確有施用第二級毒品甲基安非他命無誤，則前開證人證稱向被告無償取得或購買第二級毒品甲基安非他命施用等語，即非無憑，均堪信實。此外，復有卷附被告與彭于倩、林玉石、蕭凌彬等人於如附表編號1至4所為之通訊監察譯文、通訊監察書、扣案分裝袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（不含本案行動電話號碼SIM卡）及翻拍照片可資佐證（見偵卷第92至93頁、第97之1至103頁，原審卷第95至96頁），是被告前開任意性自白與事實相符，為可採信。

二、查被告於102 年7 月17日之羈押庭訊時供稱係以每兩35公克新臺幣（下同）46,000元之代價購入甲基安非他命（見原審聲羈字第179號卷第6頁），惟於102年9月25日原審準備程序中則改口供稱販入價格係每公克2,500元等語（見原審卷第81頁反面），前後所供購入價格不一，且卷內別無事證可佐，致本院難以估算被告實際獲利金額。惟按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險交易毒品之理。以本件而論，被告與交易對象彭于倩、林玉石、蕭凌彬等人並非至親，且接獲買方電話後隨即前往交易毒品，毫不推託，有卷附前揭通訊監察譯文可證，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理，是被告確係意圖營利而為本案附表編號2至4所示販賣毒品犯行，灼然自明。

三、起訴書雖認被告係以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號為聯繫工具，惟被告實係以0000000000號、0000000000號行動電話門號與附表所示之人聯絡，有前開通訊監察譯文、通訊監察書存卷可參，則起訴書此部分所指，容有誤會，惟此業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第80頁），附此敘明。又起訴書另記載附表編號2所示交易價格為1,000元，然查，被告前於102年7月16日警詢時供稱如附表編號2之交易價格為1,000元，嗣於102年7月17日警詢則供稱該次交易價格為2,000元，前後所供不一；反觀證人林玉石於102年7月17日警詢、偵訊時均一致證稱係以2,000元之價格向被告購買如附表編號2所示毒品，且被告於原審102年9月24日準備程序中亦供稱前開陳述不一部分，係因甫進行頸椎手術，意識及記憶力不佳所致，實際交易金額應係2,000元無誤，則起訴書附表編號2交易價格之記載，亦應予更正。又如附表編號1部分，除卷內通訊監察譯文顯示被告與證人彭于倩通話時間為102年5月30日15時23分59秒外，別無具體事證足以認定被告實際交付第二級毒品甲基安非他命予彭于倩之確切時間，則起訴書附表編號1記載交付時間為當日16時許，即屬無據，應予更正為當日15時23分59秒後某時；如附表編號3、4部分之交付時間亦各應依被告與彭于倩、蕭凌彬通話之時間，更改為102年6月25日20時37分36秒後某時、102年6月25日19時12分58秒後某時；如附表編號2固記載該次交易時間係101年5月31日21時52分許，惟被告與林玉石如附表編號2所示交易，乃係於102年5月31日20時52分43秒通話時所進行，被告於電話中並稱10分鐘後會抵達約定地點，有卷附通訊監察譯文可佐（見偵查卷第92頁），則該次交付時間應以證人林玉石於102年7月17日警詢時所證稱之102年5月31日21時10分許較為合理，是以起訴書附表此部分記載，均應予以更正，而上開如附表編號1、3部分，均業經公訴檢察官於102年9月14日補充理由書中予以更正（見原審卷第87至88頁），併此敘明。

四、綜上所述，被告確係轉讓如附表編號1之禁藥甲基安非他命予彭于倩，並意圖營利而販賣如附表編號2至4之第二級毒品甲基安非他命予林玉石等人無訛。本件事證明確，被告犯行均堪認定。

參、論罪：

一、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，復於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，此有該等函文可查，是甲基安非他命自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人明知為屬禁藥之安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。然按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決參照）。至藥事法第83條雖又於95年5月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明。經查，被告轉讓甲基安非他命之數量僅1小包，且彭于倩亦非未成年人，故無上開法定加重之事由，揆諸前揭規定與說明，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先整體適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、核被告如附表編號1所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表編號2、3、4所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因轉讓而持有第二級毒品之低度行為，及販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，各為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表編號1至4各罪間，犯意各別，犯行時間互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4條第2項法定刑中有期徒刑部分及藥事法第83條第1項部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、另犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。查被告就如附表編號2至4所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法先加重（累犯部分）後減輕其刑。

四、至被告於偵查時雖供出毒品來源，然毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告固曾提供上游毒品賣家之綽號、聯絡電話、住處大致位址（見偵查卷第8 反面至第9 頁、第16頁），然承辦之新北市政府警察局汐止分局員警迄未查獲該毒品上游乙節，有原審法院102 年9 月30日公務電話記錄在卷可佐（見原審卷第103 頁），足見偵查機關並未能依據被告所供述之毒品來源而查獲毒品上游，是並無「供出毒品來源，因而破獲」之情事，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2款、第51條第5 款之規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍轉讓、販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，惟犯後終能坦承犯行，知所悔改，且轉讓及販賣毒品之數量非鉅，販賣所得亦僅止於5,500 元，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如附表編號1至4所示之宣告刑，並定其應執行之刑。復就沒收之部分說明如下：

㈠、如附表編號1 部分：扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支係被告所有，未扣案之行動電話號碼0000000000號SIM卡1張係被告向他人購入後所有，均係供聯絡附表編號1所示犯行之物，業據其供述無誤，雖被告嗣供稱該行動電話號碼0000000000號SIM卡1張已於不詳時間、地點將之丟棄（見原審卷第81頁反面），惟尚查無事證足資證明該SIM卡事實上業已滅失，仍應與該支行動電話機具依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。

㈡、如附表編號2至4部分：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決參照）；又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。

⒉扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支係被告所有，供聯絡附表編號2至4交易所用；又扣案分裝袋1包，則係被告所有供販賣毒品之用，業經其於原審時供明在卷（見原審卷第85頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收。

⒊未扣案之行動電話號碼0000000000、0000000000號SIM卡各1張係被告向他人購入後所有，均係被告所有供聯絡附表編號2至4所示犯行之物，亦據其供述甚明，雖被告亦供稱已於不詳時間、地點將之丟棄，惟尚查無事證足資證明該等物品事實上業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另附表編號2至4所示、被告販賣第二級毒品所得財物共5,500元，雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年台上字第7473號判決可資參照）。扣案之吸食器1個、安非他命9包（其中編號1至8共計毛重14.2520公克、淨重12.3880公克、驗餘淨重12.3878公克；編號9淨重2.5240公克、驗餘淨重2.5237公克）、NOKIA廠牌行動電話1支（含行動電話號碼0000000000號SIM卡）、HTC廠牌行動電話1支（含行動電話號碼0000000000號SIM卡）、SAMSUNG廠牌之ANYC ALL行動電話1支（無SIM卡）、SHAOM廠牌行動電話1支（無SIM卡）、行動電話號碼0000000000號SIM卡1張等物，固均經被告供陳為其所有，然據被告供述，前開吸食器及甲基安非他命係供其自身施用安非他命之用，上揭行動電話及SIM卡則未於本案中使用，且亦無證據證明與本案相關，故均不予宣告沒收。

㈣、扣案之現金22萬2,000元雖經檢察官聲請宣告沒收，惟該筆款項係由被告之同居人萬思郡皮包中扣得，並經證人萬思郡於102年7月16日警詢時證稱係被告賭博所得後交由伊保管等語（見102年度偵字第8195號卷第21頁），則前開款項與本案有無直接關聯，已堪存疑。況被告本案之販毒所得僅僅5,500元，兼之被告係於102年7月16日為警查獲，距離本案最後一次販毒之102年6月25日已有3週，則尚無從遽認扣案現金22萬2,000元係被告於本案之犯罪所得而逕予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告提供之毒品來源上游雖非詳盡，但已主動表示願意帶警方前往查緝，足認有悔改之心；且被告販賣對象雖有三人，但獲得之不法利益非高，與大盤毒梟迥異，請求重新適度量刑，援引刑法第59條之規定酌減等語。查被告未能提供毒品來源者之詳盡資料供員警查緝，自無法援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，已論述如前。另按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。查被告適值青壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，反圖利販賣第二級毒品達三次，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行、已有悔意等情形，原審既已爰引刑法第57條所列各款審酌量刑如前，尚無由再適用刑法第59條之規定，酌量減刑。被告執此，提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿