臺灣高等法院103年度上訴字第1948號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1948號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

被告

黃柏彰

　　　　　　曾少凱

　　　　　　黃郁鈞

　　　　　　王致勛

　　　　　　房立勳

　　　　　　陳嘉儒

　　　　　　陳柏翰

上列上訴人因被告等搶奪等案件，不服台灣台北地方法院中華民國103 年2 月20日102 年度訴字第3 號、103 年6 月5 日103 年度訴緝字第17、19號第一審判決（起訴案號：101 年度偵字第3028、4131、21597 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃柏彰、黃郁鈞、王致勛及陳柏翰與友人，於民國101 年1月15日凌晨，在台北市○○區○○○路0 段000 號地下一樓霍爾娛樂事業有限公司（下稱霍爾公司）所經營之GENE舞廳飲酒後，因黃柏彰與其他客人發生口角，經舞廳服務人員陳楷純出面制止而發生不快，雖經舞廳現場負責人彭美德及陳楷純出面道歉，黃柏彰仍心有不甘，於同日凌晨4 時許該舞廳正欲打烊、鐵捲門業已拉下之際，竟與黃郁鈞、曾少凱、王致勛、房立勳、陳嘉儒、陳柏翰及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共約20人，共同基於恐嚇、傷害及毀損之犯意聯絡，聚集在舞廳門口處，隔著鐵捲門大聲叫囂，黃柏彰恫稱：「店不用開了」等語，並持鐵橇與其他人輪番敲擊、用力拉扯鐵捲門，以加害財產之事恐嚇彭美德，使彭美德心生畏懼。嗣該鐵捲門遭4 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子拉起後，黃柏彰、陳嘉儒、陳柏翰、黃郁鈞、曾少凱、王致勛、房立勳及其餘真實姓名、年籍均不詳之成年男子，陸續衝入GENE舞廳，彭匯群、李彥慶及陳楷純見狀轉身逃跑，曾少凱與陳嘉儒分別持鐵棒及徒手欲追打李彥慶，李彥慶遭彭匯群拉開後，曾少凱、陳嘉儒及手持菜刀之房立勳追擊李彥慶及彭匯群，房立勳並持菜刀砍傷彭匯群，王致勛則持鐵條欲毆打彭美德，遭彭美德阻擋後，王致勛與陳柏翰2 人以徒手方式，黃郁鈞手持鐵橇，其他真實姓名、年籍均不詳之成年男子分持不詳物品，共同傷害彭美德，致彭美德受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、臉部及背部多處挫擦傷等傷，彭匯群受有右背部撕裂傷之傷害。黃柏彰、曾少凱、黃郁鈞、王致勛與真實姓名年籍均不詳之成年男子並砸酒瓶或以鐵條等物或以踢打之方式，毀損如附表一所示店內營業用物品。

二、案經彭美德、彭匯群、霍爾公司訴由台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即恐嚇、傷害及毀損部分）

一、關於證據能力方面

㈠本院103 年7 月25日準備程序，受命法官問以：「檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？」被告黃柏彰、曾少凱、黃郁鈞、王致勛、房立勳、陳柏翰均答以：「沒有。」（本院卷103 年7 月25日準備程序筆錄第73頁正反面）；被告黃柏彰、曾少凱、黃郁鈞、陳嘉儒、陳柏翰並於本院103 年8 月13日審判期日分別表示：「陳述均實在，均出於我自己自由意志所為之陳述。」（本院103 年8月13日審判程序筆錄第15-17 頁），是被告曾少凱於偵查、本院，被告房立勳於原審、本院，及被告黃柏彰、黃郁鈞、王致勛、陳嘉儒、陳柏翰於本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，出於任意性，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件所引用被告房立勳於原審之陳述，因檢察官、被告曾少凱於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，對被告曾少凱而言，房立勳於原審之供述，依同法第159 條之5規定，亦有證據能力。

㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、認定被告等人犯罪之依據及理由

㈠證人即告訴人彭美德、彭匯群、證人李彥慶及陳楷純於原審就被告等人前揭犯行證述明確（原審卷㈡第49頁反面-第51頁反面、第53-58頁）。

㈡被告黃柏彰、黃郁鈞、王致勛、房立勳、陳柏翰於本院103年7 月25日準備程序，就前揭共同恐嚇、毀損、傷害犯行，表示「認罪」，被告曾少凱則就共同毀損、傷害部分表示「認罪」（本院卷第74頁），並均以「請求維持原判」為對檢察官上訴之答辯（本院卷第73頁）；被告陳嘉儒亦於本院103 年8 月13日審判期日就原審認定之犯罪事實表示無意見（本院103 年8 月13日審判程序筆錄第18頁）。

㈢此外，並有台安醫院所出具告訴人彭美德、彭匯群受傷之診斷證明書、告訴人彭美德頭部受傷照片、現場蒐證照片、霍爾公司毀壞物品名冊、毀損物品照片、現場監視錄影畫面光碟及擷取照片等在卷可稽（偵字第3028號偵查卷㈠第47-61頁、第147-149 頁、第151-364 頁），復有扣案如附表二所示之物可佐。

㈣除完全不知情外，行為人以幫助之意思，參與構成要件一部之行為，亦屬共同正犯；又共同正犯應就共同行為同負責任，不以每一階段參與為必要（司法院釋字第109 號解釋參照）：又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參看）。被告曾少凱雖就恐嚇部分未予認罪，然共同被告房立勳於原審陳稱：當天我去找被告曾少凱，當時舞廳門口有20至30人，被告曾少凱在電話中是要我先過去再說等語（原審卷㈠第134頁反面），被告曾少凱於偵查時供稱：當時朋友打給我朋友阿蘇，說阿蘇的朋友出事了，找我一起去關心朋友，一開始鐵捲門打開衝進去時，我推了一個人，我帶棒球棍、鋁棒一個，但被人家拿走，我有毀損店家東西、椅子等語（偵字第3208號偵查卷㈠第101 頁），顯見被告曾少凱當日與被告黃柏彰、陳嘉儒、黃郁鈞、陳柏翰、王致勛、房立勳及真實姓名、年籍均不詳之成年男子共約20人，一同攜帶鐵條、棍棒等物品，目的在於前往GENE舞廳尋釁、「討公道」，嗣因舞廳外鐵捲門之阻隔而在舞廳外叫囂、並有持物品敲打鐵捲門等之行為，則被告曾少凱對於被告黃柏彰出言恐嚇告訴人彭美德之行為，確係在其等合同意思範圍內，利用相互之行為，參以被告曾少凱對原判決折服，未聲明上訴，並於本院審判期日陳稱：「駁回檢察官上訴，請維持原判。」則被告曾少凱恐嚇部分，在其犯意聯絡之範圍內，亦應就恐嚇犯行，共同負責。

㈤綜上，被告等人共同恐嚇、傷害及毀損犯行，堪以認定。

三、論罪之說明

㈠核被告等人所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪、第277 條第1 項之傷害罪及第354 條之毀損罪。

㈡被告黃柏彰、曾少凱、黃郁鈞、王致勛、房立勳、陳嘉儒、陳柏翰及其餘真實姓名年籍不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告一行人共同恐嚇告訴人彭美德後，復共同傷害告訴人彭美德及彭匯群2 人，並砸毀GENE舞廳如附表一所示之物品，，係基於被告黃柏彰「討公道」之緣由，眾人為達此目的，以分工方式為之，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之傷害罪處斷。

四、原判決之評斷原審認被告等7 人罪證明確，援引刑法第28條、第305 條、第277 條第1 項、第354 條、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，依想像競合規定，從一重論以傷害罪，並審酌被告黃柏彰僅因前往舞廳消費後，對舞廳處理事情方式心生不滿，竟夥同被告曾少凱、黃郁鈞、王致勛、房立勳、陳嘉儒、陳柏翰及真實姓名年籍不詳之成年男子共約20人一同前往尋釁，恫嚇告訴人彭美德，隨後出手傷害告訴人彭美德、彭匯群，並砸毀舞廳物品，並斟酌被告等人參與本案之行為程度及犯後態度，暨告訴人彭美德、彭匯群之傷勢、告訴人霍爾公司所受財產上損失，本院並兼衡其等先前之犯罪紀錄，與其智識程度及其他一切情狀，認原審就被告黃柏彰、房立勳、陳柏翰等3 人，各量處有期徒刑6 月，就被告曾少凱、黃郁鈞、王致勛、陳嘉儒等4 人，各量處有期徒刑5 月，並均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，洵屬合法、適當。

五、檢察官上訴意旨

㈠檢察官循告訴人請求，提起上訴略以：本案被告僅因細故，即聚眾恐嚇，並砸毀告訴人霍爾公司經營之舞廳物品，及攻擊告訴人彭美德，造成霍爾公司莫大損失及彭美德嚴重傷勢，被告等人以無力賠償為由，迄今未與告訴人和解，足見毫無悔意，原審量刑過輕，有裁量濫用之違法。

㈡另被告陳嘉儒前於100 年2 月25日因偽造文書案件，經更名前台灣板橋地方法院以100 年度簡字第163 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年9 月17日執行完畢出監，是被告陳嘉儒於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，原審漏未依累犯規定論處。

六、上訴之評斷

㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號、103 年度台上字第331 號判決參看）。原審判決已審酌被告等人參與本案之行為程度、犯罪手段、所造成損害及犯後態度、智識程度、經濟狀態及其他刑法第57條所列各款犯罪情狀，本院並參酌告訴人霍爾公司所提出財物損失之單據，其損失金額為新台幣（下同）34萬640 元（偵字第3208號偵查卷㈠第150 頁），本件被告等人經判處之有期徒刑，如均易科罰金，金額達114 萬元，及告訴人依法仍得依循民事途徑請求賠償等情，認原審量刑並無失之過輕。

㈡刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件（刑法第47條第1 項參看）。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，行為時同法第50條、第51條第5 款分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院87年度台上第4099號判決、103 年度台非字第281 號判決參照）。被告陳嘉儒前犯行使偽造私文書罪，經更名前台灣板橋地方法院於100 年1 月13日以100年度簡字第163 號判決判處有期徒刑3 月（得易科罰金），又因犯詐欺取財罪，經台灣雲林地方法院於101 年1 月4 日以100 年度易字第303 號判決判處有期徒刑6 月（得易科罰金），兩罪嗣經台灣雲林地方法院於101 年6 月12日以101年度聲字第523 號裁定定其應執行刑，並於101 年8 月8 日執行完畢，此有台灣雲林地方法院101 年度聲字第523 號裁定及本院前案紀錄表可考，因本件犯罪時間為101 年1 月15日，前案執行完畢之時間為101 年8 月8 日，難謂被告陳嘉儒前案執行完畢後，5 年之內再犯本件之罪，自不能論以累犯。

㈢綜上，檢察官上訴，指摘原判決量刑過輕及被告陳嘉儒未論予累犯，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（被告王致勛被訴搶奪部分）

一、檢察官起訴意旨另以：被告王致勛於前揭時、地，另基於搶奪之犯意，趁毆打告訴人彭美德之際，搶奪告訴人彭美德腰帶上之索尼易利信廠牌SATIO 型手機1 支。因認被告王致勛另涉犯刑法第325 條第1 項搶奪罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。

三、檢察官認被告王致勛涉犯搶奪罪嫌，無非係以被告王致勛之供述、告訴人彭美德之指訴、索尼愛立信之空盒照片及台北市政府警察局中山分局監翻拍視畫面照片7 張，為其論據。

四、經查：

㈠被告王致勛於警詢、偵審各庭堅詞否認有何搶奪之犯行，檢察官在起訴書證據清單及待證事實欄第十點亦僅載明被告王致勛「承認持鐵條後衝入店內，以手毆打彭美德之事實」等語，隻字未提搶奪，實難從被告王致勛供述認定其有搶奪犯行。

㈡告訴人彭美德雖於警詢、偵查及原審均證稱於101 年1 月15日遭被告王致勛搶奪手機之情，惟其於原審證稱：我當時並沒有查覺到被告王致勛，事後看監視器，才認定被告王致勛搶我手機，因為監視器有拍到被告王致勛的姿勢及手握著時有一個黑點，而我手機是黑色的等語（原審卷㈡第51頁反面- 第52頁反面），是證人彭美德並非出於案發時個人感官知覺親自體驗所為事實陳述，而係觀看現場監視錄影光碟後之推測之詞，實難作為被告王致勛有搶奪行為之憑據。

㈢又台北市政府警察局中山分局監視畫面照片模糊無法辨識，本院為求慎重，於103 年7 月25日準備程序勘驗現場監視器畫面，播放現場監視錄影畫面第3 鏡頭現場多次，得知被告王致勛於3 時56分36秒出手毆打告訴人彭美德之際，係毆打其背部，而非腰部，且被告王致勛毆打告訴人彭美德期間，雙手空無一物，亦無將手機藏置於自身身上之鏡頭。依翻拍照片，在當日凌晨3 時58分7 秒，被告王致勛離去舞廳時，其手腕僅帶有一手錶，未攜帶其他物品（偵字第3208號偵查卷㈠第265 頁）。是現場監視錄影畫面及翻拍照片，亦無從認定被告王致勛有搶奪手機之犯行。

㈣至於索尼愛立信之空盒照片，至多僅得證明告訴人彭美德曾持有該手機，無從據以認定被告王致勛確有搶奪該手機之行為。

五、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項 及第301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告王致勛涉有搶奪犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告王致勛有搶奪之犯行，是被告王致勛被訴搶奪犯行，要屬不能證明。原審就此部分，諭知被告王致勛無罪，洵無不當。檢察官上訴，指原審此部分認定失當，為無理由，應予駁回。

丙、附帶說明

一、被告王致勛、房立勳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、告訴人彭美德雖於本院103 年8 月13日公判庭，主張被告等人應構成殺人未遂等情。然本件檢察官起訴書證據並所犯法條欄第四點業已說明「被告等與告訴人係因細故而有糾紛，並無宿仇大恨，衡諸常情尚難認有置告訴人於死地之犯意，再依當時情況，尚難認被告黃柏彰等有所為以構成殺人未遂罪嫌」等語，僅以普通傷害罪嫌起訴；第一審依普通傷害罪論處後，告訴人雖以量刑過輕及被告涉犯殺人未遂罪為由，請求檢察官提起上訴，檢察官僅以原審量刑不當提起上訴，就殺人未遂部分，隻字未提；在本案言詞辯論終結前，檢察官亦未再請求變更罪名。是本件關於傷害等有罪部分，經本案判決後依法確定，不得上訴第三審，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305 條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

刑法第277 條第1 項 （普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

刑法第354條 （毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。