臺灣高等法院103年度上訴字第3326號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3326號

上訴人

即被告

黃日山

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審訴字第270 號，中華民國103 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵緝字第50號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃日山前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第384 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3 月23日執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2400號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第861 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第2254號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第317 號提起公訴，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第704 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年6 月29日停止戒治釋放出所，並於90年12月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，另刑責部分，①經臺灣士林地方法院以90年度訴字第6 號判決處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，與②另犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第212 號判決處有期徒刑4月確定部分接續執行，於93年2 月23日縮刑期滿執行完畢。

③又前另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以90年度簡字第1237號判決處有期徒刑4 月確定，於91年8 月23日縮刑期滿執行完畢。④另再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第442 號判決處有期徒刑6 月確定；⑤復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第664 號判決處有期徒刑10月確定；⑥又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第826 號判決處有期徒刑10月確定，上開⑤⑥兩案嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1696號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑9 月確定，與上開④一案有期徒刑6 月部分接續執行，於96年8 月31日縮刑期滿執行完畢。⑦復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以97年度易字第2749號判決處有期徒刑4 月確定；⑧又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第149 號判決處有期徒刑10月確定；⑨再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第509 號判決處有期徒刑8 月確定，上開⑦⑧⑨三案嗣經臺灣士林地方法院以98年度聲字第389 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（刑期起算日為98年9 月24日，指揮書執畢日為99年12月23日，下稱甲案）；⑩復因竊盜案件，經板橋地院以98年度簡字第3435號判決處有期徒刑6 月確定；⑪又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第364 號判決處有期徒刑11月確定；⑫再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第1412號判決處有期徒刑8月確定，上開⑩⑪⑫三案嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4356號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（刑期起算日為99 年12 月24 日，指揮書執畢日為101 年10 月23 日，下稱乙案）；

⑬復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99 年度審訴字第282 號判決處有期徒刑1 年確定（刑期起算日為101 年10 月24 日，指揮書執畢日為102 年10 月23 日，下稱丙案），與前揭⑦⑧⑨應執行有期徒刑1 年7 月及⑩⑪⑫應執行有期徒刑1 年10 月部分接續執行，於101 年11 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月又9日（尚在執行，惟本件仍構成累犯，詳後述）。⑭復因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第2259號判決處有期徒刑7月（共6罪）、8月，應執行有期徒刑3年2月確定；⑮又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第668號判決處有期徒刑6月確定；⑯再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審訴字第226號判決處有期徒刑1年、6月確定（均尚未執行）。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪後，復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年10月6日上午8、9時許間，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷000弄0號住處，先以針筒注射方式施用海洛因1次，相隔約10幾分鐘後，再以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤施用其霧化煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，為警通知於102年10月7日到案，並經其同意對其進行採尿送驗，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人及被告均於本院審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

二、上訴人即被告黃日山如何於102年10月6日上午8、9時許間，在其當時位於臺北市○○區○○路0段000巷000弄0號住處，先以針筒注射方式施用海洛因1次，嗣相隔約10幾分鐘後，再以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤施用其煙霧方式，施用甲基安非他命1次等事實，迭據被告黃日山於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度毒偵緝字第50號卷第29頁至第30頁，原審卷第98頁反面、第101頁至第102頁，本院卷第43頁反面、第44頁反面），且被告於102年10月7日14時28分許為警採集其尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有險公司以ＥＩＡ（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ（氣相層析質譜儀法）確認分析結果，確呈鴉片類之嗎啡及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，此有該公司102年10月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽（103年度毒偵字第37號卷第8至9頁），是被告上開自白核與事實相符，足堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經依法再為觀察、勒戒及強制戒治之保安處分及法院追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自應依法追訴處罰。

四、查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告黃日山所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，即合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議紀錄參照）。經查，被告前所犯如事實欄一所示案件，其中甲案（刑期起算日為98年9月24日，指揮書執畢日為99年12月23日）、乙案（刑期起算日為99年12月24日，指揮書執畢日為101年10月23日）與丙案（刑期起算日為101年10月24日，指揮書執畢日為102年10月23日）接續執行，於101年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月又9日，尚在執行中，而被告於丙案徒刑執行中假釋，並於102年10月6日故意再犯本案，於距乙案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，亦即上開乙案既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且乙案與丙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於101年11月20日縮短刑期假釋出監之際，前開乙案所示案件之刑即已於101年10月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定均加重其刑。被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告上述犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別以累犯就被告施用第一級毒品部分，處有期徒刑1 年2 月，施用第二級毒品部分，處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年8 月。復以被告施用第一級毒品所用之注射針筒及施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器均未扣案，業據被告供明於犯案後均已丟棄（見原審卷第101至102頁），為免將來執行困難，不予宣告沒收，併於判決理由敘明。經核認事用法俱無違誤，應予維持。被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重。惟查：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就被告所犯上開之罪而為之量刑，業已以被告之行為責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定事項，經於理由內敘明被告前經多次觀察勒戒、強制戒治、判處罪刑及受徒刑之執行，仍無法斷絕施用毒品惡習，復為此次施用毒品犯行，戕害己身，顯無因而受何警惕，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，而據以量刑，經核並未逾法定刑度，而依被告之素行及犯罪情節，亦無裁量權濫用或失之過重之情，而縱被告尚有年邁父親賴其扶養，亦非法定應予減輕其刑之理由，是被告徒託空言指摘原審量刑過重，實難認有理由，應予駁回。又被告要求將其另3件繫屬於本院之施用毒品案件併案審理云云（見本院卷第11頁），惟被告分別所犯之施用毒品案件，時間互異，犯罪情節不同，並無實質上一罪或裁判上一罪之可言，自無從併案審理，惟待各數罪均判決確定後，若合於刑法第50條規定之併合處罰，儘可依法聲請檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。