臺灣高等法院103年度上訴字第579號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第579號

上訴人

即被告

邱奕欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴第767號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱奕欽前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年5月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第189號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級毒品案件，經同院以93年度訴字第412號判決判處有期徒刑8月確定，於94年8月18日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級、第二級毒品案件，經原法院以95年度訴字第232號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，因施用第一級毒品案件，經原法院以95年度訴字第807號判決判處有期徒刑1年確定，因持有第二級毒品案件，經原法院以95年度基簡字第1101號判決判處有期徒刑4月確定。其上開案件所處之刑，嗣經原法院以96年度聲減字第530號裁定予以減刑，並合併定應執行有期徒刑1年1月15日確定，於96年11月15日執行完畢（不構成累犯）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經原法院以98年度訴字第92號判決判處有期徒刑7月、8月、3月，應執行有期徒刑1年確定。後因施用第一級毒品案件，經原法院以98年度訴字第539號判決判處有期徒刑4月確定。其上開案件所處之刑，嗣經原法院以98年度聲字第1005號裁定合併應執行有期徒刑1年2月確定，經入監執行，於99年5月21日假釋出監，99年6月15日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，經本院以100年度上訴字第1290號判決判處有期徒刑7月確定，因施用第一級毒品案件，先後經原法院各以100年度訴字第261號判決、同年度訴字第514號判決各判處有期徒刑7月確定，其上開案件所處之刑，嗣經原法院以100年度聲字第1094號裁定合併應執行有期徒刑1年6月確定，經入監執行，於101年9月12日假釋出監，102年3月26日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。

二、詎邱奕欽猶未戒斷毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月13日某時許，在基隆市○○區○○路00號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為施用毒品列管人口，經警通知於102年6月15日15時許到案採尿（送驗後呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應），然其於檢驗未有結果前，即向警自首上揭犯行，並接受裁判。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告邱奕欽及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第5頁，原審卷第63頁，本院卷第34頁），且其為警採集尿液送驗後，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司102年7月3日濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵卷第9頁至第10頁），足見被告上開自白核與事實相符，而可採信。是本案事證明確，被告同時施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄一所載，於90年5月1日觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，復因施用毒品案件，經法院判處徒刑確定之情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，被告再犯本件非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合，合先敘明。

(二)查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告如事實欄二所示非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開構成要件不同之數罪名，爰依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯規定，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。查本件被告雖為基隆市警察局第二分局列管之毒品人口，經警通知而於102年6月15日15時許到案採驗尿液，惟其於警方尚未獲悉其尿液檢驗結果之前，即主動向員警坦承有於102年6月13日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，有基隆市警察局第二分局採驗尿液通知書、被告102年6月15日警詢筆錄、詮昕科技股份有限公司102年7月3日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見毒偵卷第5頁、第9頁、第11頁），顯見員警通知被告到案驗尿僅係因被告為毒品列管人口例行之調驗工作，而非有其他確切之根據合理懷疑被告有施用毒品，故被告向員警坦承施用第一級及第二級毒品犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於員警未發覺前即自首犯罪，業如前述，原審疏未審酌及此，即有未合，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。