臺灣高等法院103年度聲字第2732號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度聲字第2732號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

郭燕輝

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院102年度上訴字第3151號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人郭燕輝前因犯數罪接續執行，前案經臺灣新北地方法院檢察署以99年執更字第2423號指揮書指揮執行(刑期自99年3月23日起迄至99年12月22日止)，後案則經同署以100年執更字第2276號指揮書指揮執行(刑期自99年12月23日起迄至101年8月22日止)，嗣郭燕輝於100年12月6日假釋出監併付保護管束，保護管束於101年7月29日始期滿，然郭燕輝於101年7月20日15時17分許回溯96小時內某時之假釋期間內，再犯施用毒品之案件，並經臺灣新北地方法院以101年度易字第4161號判決判處有期徒刑6月確定，因此遭撤銷前開假釋，執行殘餘刑期。本件郭燕輝之前案徒刑已執行期滿，嗣於前案徒刑期滿5年內即101年11月16日、同年月19日、同年12月2日及同年月11日故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，經原審以102年度訴字第466號（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1940號及移送併辦102年度偵字第5449號）分別判處有期徒刑壹年玖月、壹年玖月、壹年玖月及貳月，並經本院以102年度上訴字第3151號判決上訴駁回確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。次按依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。末按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨(錄自立法院公報83卷第146-147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一))。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

三、查受刑人郭燕輝前因(1)於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4972號判決無罪後，嗣經本院以98年度上訴字第1937號判決撤銷原判決，並改判有期徒刑6月確定，於98年10月27日易科罰金而為執行；(2)復於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第5792號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年9月30日易科罰金而為執行；(3)另於97年間因贓物案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2956號判決判處有期徒刑2月確定；

(4)又於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3397號判決判處有期徒刑7月、4月；應執行有期徒刑9月，嗣經本院以98年度上訴字第5122號判決駁回上訴確定；此外，(5)再於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1058號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；(6)復於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年訴字第1624號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開(1)(2)(3)(4)所示罪刑，乃經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3278號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定(下稱前案)，上開(5)(6)所示罪刑，則經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3188號裁定應執行有期徒刑1年8月確定(下稱後案)。上開各罪接續執行，前案經臺灣新北地方法院檢察署以99年執更字第2423號指揮書指揮執行(刑期自99年3月23日起迄至99年12月22日止)，後案則經同署以100年執更字第2276號指揮書指揮執行(刑期自99年12月23日起迄至101年8月22日止)，嗣郭燕輝於100年12月6日假釋出監併付保護管束，保護管束於101年7月29日始期滿，然郭燕輝於101年7月20日15時17分許回溯96小時內某時之假釋期間內，再犯施用毒品之案件，並經臺灣新北地方法院以101年度易字第4161號判決判處有期徒刑6月確定，因此遭撤銷前開假釋，執行殘餘刑期，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本件郭燕輝之前案徒刑已執行期滿，嗣於前案徒刑期滿5年內即101年11月16日、同年月19日、同年12月2日及同年月11日故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，經原審以102年度訴字第466號（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1940號及移送併辦102年度偵字第5449號）分別判處受刑人「郭燕輝販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號０九七０七三九一０八號SIM卡使用）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號０九七０七三九一０八號SIM卡使用）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之行動電話壹支（IMEI序號不詳、搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用），沒收。」，並經本院以102年度上訴字第3151號判決上訴駁回確定在案，有上開各判決書在卷可參。經查，受刑人販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品之犯罪時間為101年11月16日、同年月19日、同年12月2日及同年月11日，是揆諸前揭說明，雖執行監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響前案業已執行完畢之效力，既其中前案徒刑己執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後案徒刑執行中假釋者，於距前案徒刑期滿，即99年12月22日，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣毒品罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，原確定判決未依法論以累犯，茲檢察官向最後事實審之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。又本件有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第四十八條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第四十七條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於，確定判決主文諭知之沒收從刑部分，非聲請更定之範圍，本裁定一併附記，僅為主文之完整性考量而已。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上開二罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告犯幫助施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，但其犯販賣第二級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，即不得與上開不得易科罰金之罪併合處罰之，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，裁定如主文。