臺灣高等法院103年度上易字第2073號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2073號

上訴人

即被告

張慶文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第1463 號，中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1975 號、103年度偵字第2388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張慶文前㈠於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以89年度毒聲字第6350號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第6687號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月26日停止戒治付保護管束出所，復因違反保護管束事項情節重大，再經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第3929號裁定撤銷保護管束，於91年9月3日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第310號為不起訴處分確定；㈡於93 年間因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第1562 號判處有期徒刑1年確定；㈢於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第4980 號判處有期徒刑5月確定；上開㈡、㈢罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以94年聲字第138 號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；㈣於93年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年簡上字第62 號判處有期徒刑6月確定；㈤於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第2016號判處有期徒刑1年4月確定；㈥於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第600 號判處有期徒刑3 月確定；上開㈣、㈤、㈥罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第278 號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑11月確定，併與前揭㈡、㈢應執行有期徒刑1年4月部分，接續執行，於96年7 月16日執行完畢；㈦於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第728號判處有期徒刑7月確定，於98年1 月15日縮刑期滿執行完畢；㈧於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第559 號判處有期徒刑1年2月確定，甫於100年8月23日縮刑期滿執行完畢。

二、詎張慶文猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於103年1 月7日15時許，於新北市三峽區中正路2段大埔加油站，以新臺幣（下同）1,000元之代價，購買第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0505 公克）而非法持有之。嗣於同日15時20分許，在新北市○○區○○街0巷0號前，因形跡可疑為警盤查，自身上丟出一包白色粉末，經警詢問後，主動供出係第一級毒品海洛因而接受裁判，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0505公克），而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告張慶文施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，經原審分別判決：「施用第二級品罪，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日；持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7 月」在案。被告不服而提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院103 年10月9 日審判程序當庭撤回關於施用第二級毒品部分之上訴，有本院103年10月9日審判程序筆錄、撤回上訴書附卷可稽，是被告施用第二級毒品部分已確定，非屬本院審理範圍，本件審理範圍僅限被告持有第一級毒品海洛因部分，合先敘明。

二、證據能力之說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張慶文於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定訊據上訴人即被告張慶文於本院審理時就其持有扣案之第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，核與證人即當時查獲之員警廖士惟於本院審理時結證情節相符（見本院103年10月9日審判筆錄），並有新北市政府警察局三峽分局扣押物品目錄表、現場扣押物品照片在卷可稽（見103年度偵字第2833 號卷第9、17、51頁）。被告於103年1月7日下午15時20分許遭警扣得之混有淡竭色粉塊之米白色粉末1 包，經送鑑定之檢驗結果為：「混有淡褐色粉塊之比白色粉末1袋。實稱毛重0.1780公克（含1袋），淨重0.0530公克，取樣0.0025公克，餘重0.0505公克，檢出Heroin（海洛因）、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine 成分。」，有交通部民用航空局航空醫務中心103年1 月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見103年度偵字第2833 號卷第48頁）附卷可稽，足見被告出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告持有第一級犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑；但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又刑法第62條所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院91年度台上字第6368號、100年度台上字第1610號判決意旨可資參照。本件被告於103年1月7日15時20分許，在新北市○○區○○街0巷0號前，因形跡可疑為警盤查時，立即走向新北市○○區○○街0巷0號騎樓內，將一包白色粉末的東西丟掉，在警察查獲前，係由被告自動告知係海洛因之情，業據證人即當天查獲之員警廖士惟於本院審理時結證稱：「當天我與余俊男巡邏時，行經到新北市三峽區永安街9 巷，當時見到本轄治安顧慮人口張慶文騎機車回來，我們要去攔查的時候，我們機車一停下來，張慶文就往他們家，就是一個騎樓，馬上要開鐵門，但鐵門打不開，他就把一包東西丟到死巷的角落，我們還沒有撿起來，先詢問張慶文這包白色粉末是什麼東西，他回答是海洛因，這就是查獲的經過。我們問張慶文，張慶文回答是海洛因，我們就把那包撿起來。海洛因是用透明夾鍊袋裝的。我們是先問被告後才把那包東西撿起來。」等語（見本院103年10月9日審判筆錄），是被告確於員警知悉發覺前主動告知其所持有之一包白色粉末係第一級毒品海洛因而接受裁判，當符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。

三、本院之判斷

㈠原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，然被告持有第一級毒品海洛因係在員警知悉前主動告知而接受裁判，符合自首之規定，原審漏未審酌，即有未洽。被告上訴執此為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，又多次施用毒品（見上開前案件錄表），竟不知警惕，再犯本件持有第一級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力顯然不佳，惟其持有第一級毒品數量甚微，犯罪後於本院審理時終能坦承犯行之態度，暨被告為國中程度畢業之教育程度、因病服藥中之生活狀況（見本院103年10 月9日審判筆錄第5頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.0505公克公克），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另扣案用以包裝上開海洛因之外包裝袋1 個，係被告所有供其持有第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11 條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。