臺灣高等法院103年度上易字第548號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第548號

上訴人

即被告

曹勍

即被告

選 任 林火炎律師

共同辯護人

葛睿驎律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第434號，中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第2450號、第4790號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹勍基於意圖為自己不法所有之各別犯意，分別於如附表編號1至3所示時間，前往如附表編號1至3所示地點，各以如附表編號1至3所示之方式，竊取如附表編號1至3所示被害人陳秀蘭等人如附表編號1至3所示之財物。嗣陳秀蘭等人發現遭竊後，報警處理而循線查悉上情。

二、案經陳秀蘭、謝銘峰分別訴由新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。查被告曹勍及其辯護人於本院行準備程序時，雖均爭執證人謝銘峰警詢陳述之證據能力，惟該證人業經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及辯護人詰問之機會，且再提示前揭證人之上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論（見本院卷第77-78頁），故該證人警詢所為之陳述，其中與本院交互詰問相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞，核先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟同法第159條之5則規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案檢察官、被告曹勍及其辯護人於本院審理時，除爭執上開證人謝銘鋒警詢筆錄外，對於下列業經調查之供述證據之證據方法，均表示對證據能力無意見，而同意作為本案之證據（見本院卷第45至46頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

三、本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均未主張排除該非供述證據之證據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，亦具有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告固坦承於附表編號1至3所示之時間曾駕車經過或親自出現於如附表編號1至3所示之被害人住處附近，並在附表編號2之被害人謝銘峰住處鐵門外側留下指紋，及於其住處所查扣之Adidas球鞋及衣服均為其所穿用，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊只是開車或親自經過該處，伊去上開地點係為了去找表哥鄭謹祥，在找表哥住處時，不小心碰到附表編號2地點之鐵門而留下指紋，且很多人都穿Adidas球鞋，不能僅憑鞋印認定係伊犯竊案云云。經查：

㈠被告對於附表編號1至3所示之被害人陳秀蘭、謝銘峰、洪光輝在如附表編號1至3所示地點之住宅或香堂，於附表編號1至3所示之時間，分別遭人以附表編號1至3所示之竊盜方法侵入，致被害人陳秀蘭、謝銘峰、洪光輝各自所有如附表編號1至3所示之財物分別遭竊盜等事實，並不否認，復據證人即被害人陳秀蘭、謝銘峰、洪光輝於警詢證述明確（見102年度偵字第2450號卷第29-31頁、第124-129頁、第204-206頁），並有新北市政府警察局汐止分局陳秀蘭住宅遭竊案初步刑案現場勘察報告、新北市政府警察局汐止分局謝銘峰住宅遭竊案刑案現場勘察報告、新北市政府警察局汐止分局現場勘察紀錄表附卷可稽（見102年度偵字第2450號第35頁至第75頁、第130頁至第180頁、第208頁），上開事實堪以認定。

㈡再查，附表編號2之被害人即目擊證人謝銘峰亦於警詢時證稱：其當日下班後返家發現一名男子從我家廚房走出，該名男子見狀向外奔出，我追到一樓，該名竊嫌已跑遠，其即報警，並清點損失財物共新台幣2萬3千元，經調閱監視器後發現，該名竊嫌當日19時50分許駕駛車號00-0000號BMW白色車輛停放在該社區出入口旁，並於19時55分許進入社區並在社區內徘徊，並於20時30分許進入其住處之9號、11號之樓梯往上走，接下來就是竊嫌發現我下班回家衝出我家門逃跑，並逃往停放於社區入口旁之上開白色BMW車子處開車離去等語，並在警局指認被告曹勍即為當日侵入其住處竊盜之人（見同偵字卷第124-129頁），該證人亦於本院審理時到庭結證稱：當日晚上8點多我回家，就打開門進去，我進到後面的房間，剛好有個黑影從廚房走出來，我就問是誰，他就趕快跑把門關起來衝到樓下去，他跑很快，跑往白色BMW的車子處，因為有監視器我就趕快報警，他從廚房跑出來時，因為我是在後面，他看到我進去裡面他就衝出來了，所以沒有照面，而監視器是是大樓的監視器，我追到樓下，其後我有去調監視器，我在警局詢問的內容實在，做警詢筆錄時，警局有提供指認照片給我指認，我是看監視器內容而指認，我在家裡看到竊嫌而與他的距離差不多約2公尺左右，我看監視器是可以指認被告的，因為我有去追這個人，他穿黑衣服，而且監視器也有照到竊賊的臉，雖比較模糊但是可以看出大概的輪廓，我在警局指認時警察沒有暗示我等語明確（見本院卷第77-78頁），其在本院之證詞與警詢所述，大致相同，並無矛盾之處，再參以被告亦供承其確實有於附表編號1至3所示時間，駕上開白色BMW車輛（證人謝明龍所有）經過或親自出現在附表編號1至3所示之案發地點附近，及警方所查扣之球鞋、衣物為其所穿用等情不諱，又關於被告駕駛證人謝明龍所有之車牌號碼00-0000號自用小客車於附表編號1、2之時間出現在附表編號1、2所示之案發地點等情，業據證人謝明龍於警詢證述明確（見102年度偵字第2450號卷第16-18頁），並有警政知識網-車籍系統資料、新北市政府警察局汐止分局汐止派出所路口監視器調閱情形報告表、102年12月7日曹勍犯案路線圖暨路口監視器照片8張、102年12月10日曹勍犯案路線圖暨路口監視器照片17張、中華電信資料查詢、被告使用之手機號碼0000000000號於101年12月10日及102年1月28日之通聯紀錄在卷可憑（見102年度偵字第2450號卷第225、34、79-83、192-200、287、247、253頁），並扣得被告所穿用之Adidas球鞋1雙、衣服1件，有新北市政府警察局汐止分局扣押物品目錄表、被告住處照片可資佐證（見102年度偵字第2450號卷第214、216-217、219頁）。

㈢又被害人陳秀蘭遭竊住宅樓梯間窗台外沿，由警勘查採證採得鞋印1枚，有現場平面圖、現場勘察相片2張、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可按（見102年偵字第2450號卷第36、65、73-74頁），而該鞋印經送與扣案為被告穿用之Adidas球鞋比對鑑定後，其結果為：該鞋印與該Adidas球鞋之右腳鞋底紋路形態類同，惟照片內鞋印缺乏足資個化比對之紋痕特徵，無法進一步比對等情，有內政部警政署刑事警察局102年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見102年度偵字第2450號卷第89-92頁），該鑑定報告雖未能明確判定現場鞋印係被告所穿用之Adidas球鞋所遺留，然已足徵係與被告所穿同款之鞋子，而觀諸現場平面圖及勘查照片，本件位於5樓之被害人陳秀蘭住宅竊案，應係由前陽台侵入，而欲進入前陽台，除由頂樓垂掛外，尚可由5樓樓梯間之透氣窗攀爬進入，依常理如非基於一定目的，特意攀爬而上至該透氣窗，絕無「偶然行經」該處而於透氣窗台外沿上遺留鞋印之可能，足見該鞋印應係在攀爬透氣窗進入陽台而越窗侵入住宅之時所遺留，再參酌依案發地點路口監視器相片8張所示（見102年度偵字第2450號卷第80-83頁），被告於101年12月7日18時15分許駕車行經案發地點附近，嗣於101年12月7日18時36分至19時1分許步行經過案發地點附近，亦堪認侵入陳秀蘭住宅行竊之人亦確係被告無訛。

㈣又謝銘峰遭竊住宅鐵門外側邊，由警勘查採證採得指紋1枚，有現場平面圖、現場勘察相片1張、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可按（見102年偵字第2450號卷第137頁、第165-166頁、第178-179頁），而該指紋經送比對確認後，其結果為：該指紋與被告之右環指指紋相符等情，有內政部警政署刑事警察局102年1月11日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見102年度偵字第2450號卷第189-191頁），已足認被告曾以右環指觸碰前開鐵門外側邊之事實。被告於101年12月10日19時55分駕車行經案發地點附近，嗣於同日19時56分至20時40分間步行經過案發地點附近等情，亦有案發地點附近監視器相片17張在卷可參（見102年度偵字第2450號卷第193-201頁），而證人即告訴人謝銘峰亦曾與竊嫌於其住處相互交會，謝銘峰並向外追出至一樓大門外，且經調閱監視器後，可以明確看出竊嫌之容貌因而指認被告為竊盜行為人等情，業據證人謝銘峰於警詢及本院證述明確，已如前述，其證稱竊嫌逃跑及其追出等情節，在警詢及本院作證之前後供述大致相符，核與上開監視器相片相符，是其證言應可採信。再參以被告所使用之0000000000號行動電話門號於案發當日20時0分57秒收簡訊時之基地台位置在新北市○○區○○路0段000號頂樓，距離謝銘峰住處僅有260公尺之事實，有被告前開行動電話門號於101年12月10日之通聯紀錄及GOOGLE查詢地圖存卷可參（見102年度偵字第2450號卷第247、202頁），綜合上情判斷，足認侵入謝銘峰住處竊盜之人確為被告無誤。被告之選任辯護人猶執詞辯稱屋內未採集到被告之指紋，被害人係憑監視器指認，無法認定被告有進入屋內云云，均與上開證據間相互勾稽，所指結論相佐，自無可採。

㈤再被害人洪光輝遭竊無人居住之香堂，由警勘查採證採得鞋印5枚，有現場勘察紀錄表、鞋印相片5張存卷可憑（見102年偵字第2450號卷第208-210頁），而該鞋印經送與扣案為被告穿用之Adidas球鞋比對鑑定後，其結果為：該鞋印與該Adidas球鞋之左腳鞋底紋路形態類同，惟照片內鞋印缺乏足資個化比對之紋痕特徵，無法進一步比對等情，有內政部警政署刑事警察局102年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見102年度偵字第2450號卷第93-96頁），雖未能明確判定該現場鞋印係被告所穿用之上開Adidas球鞋所遺留，然已足徵係與被告所穿同款之鞋子，再參以被告所使用之0000000000號行動電話門號於案發當日20時7分至21時1分受話及發簡訊時之基地台位置均在新北市○○區○○路0段000號頂樓，距離洪光輝之香堂僅有300公尺之事實，亦有被告前開行動電話門號於102年1月28日之通聯紀錄及GOOGLE查詢地圖存卷可參（見102年度偵字第2450號卷第253、77-78頁），足認侵入洪光輝香堂行竊之人確為被告無疑。被告之選任辯護人猶執詞辯稱屋內未採集到被告之指紋，被害人係憑監視器指認，無法認定被告有進入屋內云云，均與上開證據間相互勾稽所得明確結論相佐，自無可採。

㈥被告雖辯稱於附表編號1至3所示之時間出現在前開案發地點附近，係為了去找伊表哥鄭謹祥，但未告訴表哥云云，惟查：證人鄭謹祥於警詢證稱：伊不知道被告是否有於101年12月7日、10日前來伊汐止住處找伊之事，102年1月28日至30日，被告沒有來找伊，被告出獄後，只跟被告見過三次面，第一次與其見面係102年1月17日被告在派出所做完筆錄後，在14時許來找伊，第二次是同月26日15、16時許，被告開車載其至被告家中過夜，隔天並載其返回其住處，第三次是同月30日21時許，在新北巿汐止區中興路某眼科診所前見面等語（見102年度偵字第2450號卷第19-20頁），被告與證人鄭謹祥既為表兄弟，二人間有親戚關係，自可透過其他親戚間之聯繫，而得知鄭謹祥正確住處，實無在不確定鄭謹祥住址之情況下，一而再地的前往上開地點而漫無目標尋找表哥住處之理，是被告上開辯解顯悖於常情，亦與經驗法則不符，洵不可採。況被告於102年1月17日14時即曾到過鄭謹祥住處，顯見於斯時，被告已知悉鄭謹祥之住處地址，且被害人洪光輝於本院準備程序時表示：伊家住的房子是無尾巷的倒數第二棟，從馬路走進去要彎來彎去，巷口又不能停車進去，被告要去他表哥家並不會經過伊家等語甚詳（見本院卷第50頁反面），復觀之汐止分局所製作證人鄭謹祥與被害人洪光輝住處之相對位置圖，被害人洪光輝住處確位於巷弄內，如欲前往證人鄭謹祥住處應不會彎入被害人洪光輝住處所在之巷弄內，亦有新北市政府警察局汐止分局102年11月5日新北警汐刑字第0000000000號函暨所附位置圖在卷可稽（見原審易字卷第42-44頁），從而，被告就附表編號3之犯行仍辯稱係要去找鄭謹祥，惟不知鄭謹祥地址云云，顯為圖卸之詞，委無可採。

㈦綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，非可採信。本件事證明確，應依法論科。

二、按刑法第321 條第1 項第2 款所稱「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽台之落地門均屬之。核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，就附表編號3所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。又被告所犯上開3罪，時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告如附表編號1至3所示之犯行罪證明確，而適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款，並審酌被告年輕力壯，四肢健全，不思以正途獲取財物，竟任意侵入他人住宅行竊，對於被害人免於恐懼之住居安寧與社會治安危害甚鉅，並造成被害人財產損失，造成人人自危，惡性非輕，且其因竊盜案件，仍在假釋期間，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，竟不知悔改，再犯本案，行竊次數達3次，自不宜輕縱，兼衡其犯罪動機、目的、手段，被告所竊得之財物價值，及未能坦認犯行之犯後態度，兼衡其為國中肄業之智識程度，未婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：曹勍基於意圖為自己不法所有之犯意，於如附表編號4所示時間，前往如附表編號4所示地點，以如附表編號4所示之方式，竊取如附表編號4所示被害人梁芦芯如附表編號4所示之財物。因認被告此部分涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告另涉有前開犯嫌，無非係以被告之供述、告訴人梁芦芯及證人陳蕙如之證述、車號查詢汽車車籍資料、偵查報告、現場照片、路口監視器翻拍照片等資為其論據。訊據上訴人即被告曹勍雖坦承有於附表編號4所示時間開車前往該地點，惟堅詞否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊只是開車經過該處，伊去上開地點係為了去找朋友阿祥云云。經查：被告有於附表編號4所示時間駕駛證人陳蕙茹所有車牌號碼00-0000號自用小客車出現在附表編號4之地點，雖經證人陳蕙如於警詢時證稱有將車出借給被告等語，並有車號查詢汽車車籍資料及路口監視器翻拍照片可稽，惟此僅能證明被告有於上開時間內駕車或走路經過告訴人住家附近路段，並無法直接證明被告進入告訴人住處之公寓內，而告訴人住處公寓5樓及6樓樓梯間之照片2張並未查獲被告所稱當日於該處抽煙之煙蒂或煙灰，亦未取得鞋印、指印、DNA或監視器畫面等科學證據，復無目擊證人指認，且6樓加蓋並無法進入（見102年偵字第4790號卷第54頁），實無從證明被告確有進入告訴人所住之4樓處所行竊之事實，雖被告於本案審理期間始終無法提出阿祥之真實姓名及年籍、電話等相關資料，亦無法明確指出阿祥之住處在何處，然被告之抗辯縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。

四、綜上所述，檢察官所舉上開之證據均無法證明被告有加重竊盜罪之犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告此部分犯行之有罪心證，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指訴之犯行，本諸「罪證有疑、利歸被告」之刑事證據法則，被告此部分之犯罪既屬不能證明，按諸前揭說明，自應為無罪諭知。原審未詳勾稽，遽對被告此部分予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告如附表編號4所示之罪刑既定應執行部分均予以撤銷，並諭知此部分無罪之判決（如主文第二項所示）。

叁、關於上開上訴駁回，應另定應執行刑部分：本院審酌侵入住宅竊盜不僅侵害著被害人之財產，亦同時對人類最為隱私之住居所安寧造成危害，故對於被告上開入室竊盜行為實不宜輕縱，且考量被告前科累累，復尚因另案竊盜案件，仍在假釋期間，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第21-33頁），其竟不知悔改，再犯本案，行竊次數達3次，再衡以其犯罪動機、目的、手段，被告所竊得之財物價值，及未能坦認犯行之犯後態度，兼衡其為國中肄業之智識程度，未婚之家庭生活經濟狀況，另衡酌103年6月18日修正之刑事訴訟法第370條第2項已增訂數罪併罰所定應執行之刑亦有不利益變更禁止原則適用之旨，故原審認定被告4次竊盜犯行並均宣告7月有期徒刑，合併定執行刑為有期徒刑2年，是基於上開不利益變更禁止及刑法第51條第5款「限制加重」之原則，縱認被告就附表所示四罪全部成立，本院所宣告之刑最多亦不能超過原判決所定有期徒刑2年之執行刑，況本院僅就附表編號1至3部分認定有罪，就執行刑即不得逾上開三罪原審宣告之刑合併之總刑度即1年9月之法定界線等一切情狀，爰就前開上訴駁回部分各罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑1年8月，以資懲儆。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智