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臺灣高等法院103年度上訴字第2751號
臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2751號
- 上訴人
- 即被告
- 林世昌
- 選任辯護人
- 王淑琍律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第284號中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23408、24061號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、林世昌前曾於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1963號判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7387號判處有期徒刑5月，上開2案件，經定其應執行刑為有期徒刑9月；於100年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第391號判處有期徒刑5月，其上訴後，嗣經本院以100年度上易字第1044號駁回上訴確定，上開案件接續執行，其於100年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利分別基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有門號為0000000000號之行動電話，為販賣毒品之聯絡工具，接受如附表編號1至9所示之成年人鄭久毅、林政焜、呂庭華、洪明豪及古俊吉等人分別以如附表編號1至9所示之行動電話撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，於如附表編號1至9所示之時間、地點，販賣如附表編號1至9所示之毒品予鄭久毅、林政焜、呂庭華、洪明豪及古俊吉等人，並收取如附表編號1至9所示之價金，而賺取差價及毒品以牟利。嗣經警對林世昌所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，循線查獲始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告林世昌犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告林世昌於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理中自承不諱（見101年度他字第2277號偵查卷宗第155至163、195至197頁、102年度偵字第23408號偵查卷宗第36至37頁、原審卷第55背面、71頁、本院卷第49頁背面、第59背面、第63背面），並有證人洪明豪、林政焜、呂庭華、古俊吉及鄭久毅等人於警詢及偵查中證述明確（見102年度他字第2277號偵查卷宗第24背面至25、64至65、69背面至70、89至90、118至119、124至125、135至136、139、178至179頁），且有通訊監聽譯文等資料附卷可稽（見102年度他字第2277號偵查卷宗第28至29、73、97、126、143頁），此部分事實，應可認定。
㈡按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因、甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人鄭久毅、林政焜、呂庭華、洪明豪及古俊吉等人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得海洛因、甲基安非他命之理，而被告林世昌於原審審理中自承：伊係以5、6千元左右的價格購買1公克的海洛因及以2千元的價格購買1公克之甲基安非他命之情（見原審卷第70背面頁），是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈢綜上所述，足認被告林世昌就附表編號1至9所示犯罪事實之自白與事實相符，本件事證明確，被告林世昌犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠罪名：按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告林世昌就附表編號1、4至9之犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表編號2、3之犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈡加重其刑：被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯前開各罪，皆應依刑法第47條第1項規定論以累犯，均加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重）。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：被告於警詢、偵查及審判中就所犯附表編號1至9所示之數罪，均自白犯罪，依同條例第17條第2項規定，被告就其上開犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減之（含死刑、無期徒刑部分）。
㈣刑法第59條之適用：按販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，縱因自白犯罪減輕其刑二分之一，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告所犯附表編號1至9所示之各罪，其販賣之對象僅5人，其販賣甲基安非他命、海洛因之次數、重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且其依上開規定減刑之後，縱分別處以最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量就被告所犯附表編號1至9所示之各罪遞減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審同此認定，以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡被告犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑14年。另有關被告用以與鄭久毅、林政焜、呂庭華、洪明豪及古俊吉等人就所犯附表編號1至9聯絡交易毒品所用門號為0000000000號之行動電話1具（內含SIM卡1枚）並未扣案，惟該行動電話屬被告所有，且供其前揭販賣第一級、第二級毒品所用之物，為被告供述在卷（見原審卷第70背面頁），因不能證明該行動電話及內附之SIM卡業已滅失或已屬他人所有（遺失非所有權喪失事由），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯附表編號1至9之各罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其中就SIM卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開SIM卡之行動電話業者之定型化契約，該行動電話所使用之SIM卡，應屬使用者（即被告）所有，此為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。從而，被告就犯罪事實如附表編號1所示販賣毒品所得之1,500元；就犯罪事實如附表編號2所示販賣毒品所得之6,000元；就犯罪事實如附表編號3所示販賣毒品所得之4,000元；就犯罪事實如附表編號4所示販賣毒品所得之1,000元；就犯罪事實如附表編號5所示販賣毒品所得之1,500元；就犯罪事實如附表編號6所示販賣毒品所得之2,500元；就犯罪事實如附表編號7所示販賣毒品所得之2,500元；就犯罪事實如附表編號8所示販賣毒品所得之2,500元；就犯罪事實如附表編號9所示販賣毒品所得之1,400元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨稱：我販賣第一、二級毒品時間點緊密，卻被兩個檢察官分別偵辦起訴，本件被告分成兩案，一個判16年，一個判14年，這樣的刑責太重，另家中兄弟都在服刑，母親及三個小孩，都靠妻子扶養，請從輕量刑云云。惟查：
⑴被告另案被訴與林世宗共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與本件被訴單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其兩案正犯人數不同，且犯罪時間，亦有差異，非屬同一案件，先予敘明。
⑵又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，刑法50條第1項本文、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。
⑶按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。觀諸原審於量刑時，已審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，兼衡被告犯罪後態度良好等一切情狀有所審究，難謂有違反比例原則，或有其他違法之情事。又衡以本件被告有刑法第47條累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，且原審已適用刑法第59條之規定酌量就被告所犯附表編號1至9所示之各罪均遞減輕其刑，已無再予減輕之空間。至被告所稱分成兩案，倘合於數罪併罰要件，自應於各該罪，經裁判確定後，再由檢察官依規定聲請定其應執行之刑，方屬適法。另被告所稱：家中兄弟都在服刑，母親及三個小孩，都靠妻子扶養等節，並非足以影響原審判決量刑之事由。是本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──┬──────┬───────┬───────┬────┬───────────────────┐ │編號│ 時間 │ 地點 │電話對象及通聯│販毒所得│ 主文 │ │ │ │ │情形 │新臺幣（│ │ │ │ │ │ │販毒之種├───────┬───────────┤ │ │ │ │ │類、數量│ 主刑 │ 從刑 │ │ │ │ │ │及價格）│ │ │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 1 │102年5月16日│新北市中和區環│鄭久毅以其持用│1,500 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │21時50分許 │球購物中心附近│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹仟伍佰元沒收，如│ │ │ │某處 │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量0.5 │。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│公克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 2 │102年5月17日│新北市中和區莒│林政焜以其持用│6,000 元│林世昌販賣第一│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │19時36分後之│光路附近某處（│門號0000000000│之海洛因│級毒品，累犯，│臺幣陸仟元沒收，如全部│ │ │某時許 │起訴書誤載為新│號之行動電話撥│，數量不│處有期徒刑柒年│或一部不能沒收，以其財│ │ │ │北市土城區裕民│打林世昌所持用│詳 │捌月。 │產抵償之；未扣案之行動│ │ │ │路與裕生路口之│門號0000000000│ │ │電話壹支（含行動電話門│ │ │ │85 度C咖啡店附│號之行動電話 │ │ │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │近某處） │ │ │ │張）沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 3 │102年5月20日│新北市中和區莒│林政焜以其持用│4,000 元│林世昌販賣第一│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │14時22分後之│光路附近某處 │門號0000000000│之海洛因│級毒品，累犯，│臺幣肆仟元沒收，如全部│ │ │某時許 │ │號之行動電話撥│，重量0.│處有期徒刑柒年│或一部不能沒收，以其財│ │ │ │ │打林世昌所持用│45公克 │捌月。 │產抵償之；未扣案之行動│ │ │ │ │門號0000000000│ │ │電話壹支（含行動電話門│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │ │ │ │ │張）沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 4 │102年5月20日│新北市中和區國│呂庭華以其持用│1,000 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │21時36分後之│光街112巷14弄1│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹仟元沒收，如全部│ │ │ │ │、0000000000號│重量0.2 │處有期徒刑貳年│或一部不能沒收，以其財│ │ │ │ │之電話撥打林世│公克 │。 │產抵償之；未扣案之行動│ │ │ │ │昌所持用門號09│ │ │電話壹支（含行動電話門│ │ │ │ │00000000號之行│ │ │號0000000000號SIM 卡壹│ │ │ │ │動電話 │ │ │張）沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 5 │102年5月22日│新北市中和區國│洪明豪以其持用│1,500 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │7時51分後之 │光街附近某處 │門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹仟伍佰元沒收，如│ │ │某時許 │ │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量0.5 │。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│公克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 6 │102年5月23日│新北市中和區國│古俊吉以其持用│2,500 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │18時19分後之│光街附近某處 │門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣貳仟伍佰元沒收，如│ │ │某時許 │ │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量1 公│。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 7 │102年5月26日│新北市中和區國│鄭久毅以其持用│2,500 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │11時後之某時│光街85巷之中和│門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣貳仟伍佰元沒收，如│ │ │許 │鎮南宮前 │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量1 公│。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 8 │102年5月28日│新北市土城區清│洪明豪以其持用│2,500 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │7時56分後之 │水國小門口 │門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣貳仟伍佰元沒收，如│ │ │某時許 │ │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量1 公│。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────┤ │ 9 │102年5月30日│新北市中和區國│古俊吉以其持用│1,400 元│林世昌販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新│ │ │12時25分後之│光街附近某處 │門號0000000000│之甲基安│級毒品，累犯，│臺幣壹仟肆佰元沒收，如│ │ │某時許 │ │號之行動電話撥│非他命，│處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收，以│ │ │ │ │打林世昌所持用│重量0.5 │。 │其財產抵償之；未扣案之│ │ │ │ │門號0000000000│公克 │ │行動電話壹支（含行動電│ │ │ │ │號之行動電話 │ │ │話門號0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ └──┴──────┴───────┴───────┴────┴───────┴───────────┘