臺灣高等法院103年度上訴字第2982號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2982號

上訴人

即被告

張志成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1357號，中華民國103年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第728號、103年度偵字第3020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張志成前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（按已更名為臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第2451號裁定送觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年1月8日經臺灣臺北看守所（按已更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒所執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（按已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以92年度毒偵緝字第592 號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第6278號判決判處有期徒刑3 月確定（此部分刑期已於95年12月19日易科罰金執行完畢，於本件尚不構成累犯）。張志成另因施用第二級毒品案件，經同院以99年度簡字第252號、99年度易字第1190號判決，分別判處有期徒刑4月、4月、5月確定。嗣前揭三刑期復經同院以99年度聲字第4501號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑期）。張志成再因施用第二級毒品案件，經同院以99年度易字第2140號、99年度簡字第6842號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定；因持有第一級毒品案件，經同院以99年度簡字第7016號、99年度簡字第7017號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定；因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經同院以99年度易字第2856號判決判處有期徒刑4月、3月、3月確定，嗣前揭七刑期經同院以100年度聲字第330號裁定定應執行有期徒刑1年8 月確定（下稱乙刑期），其經入監接續執行甲、乙刑期，而於101年7月6 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於101年8月23日保護管束期滿，未經撤銷而視為徒刑執行完畢（此部分於本件構成累犯）。

二、詎張志成不知悔改，為供己施用第二級毒品甲基安非他命，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，接續於103年1月初某日、103年1月14日14時至15時許間，在新北市三重區信義公園、新北市三重區天台廣場3 樓某網咖店，向真實姓名不詳之某成年男子，合計以新臺幣（下同）102,000元之代價購入甲基安非他命約105 公克而持有之，並於103年1 月14日購入甲基安非他命後，即在新北市三重區重新路某加油站，取出前揭購得重量不詳之甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日23時30分許，為警在新北市土城區延壽路13巷口查獲張志成等人，並當場扣得其所有之52,100元，及其前揭購入施用剩餘之甲基安非他命14包（合計淨重100.65公克、合計驗餘淨重100.34公克、合計純質淨重99.63 公克）、既供其持有施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器 2個、分裝袋44個及電子磅秤1台等物。

三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第29頁反面至第30頁反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳俊銘於警詢證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、查獲現場暨扣案物照片23張附卷可稽，且被告經警採集之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液編號及姓名對照表、濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（偵卷第79頁）；另警方扣案之淡黃色塊狀晶體及白色晶體14包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，合計淨重100.65公克、合計驗餘淨重100.34公克，檢出甲基安非他命成分，甲基安非他命合計純質淨重為99.63 公克，亦有該局103年2月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 件存卷可查，足見被告之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第2451號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第592 號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第二級毒品，經同院以95年度簡字第 6278號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾因施用第二級毒品經法院判處罪刑後，進而為本件施用甲基安非他命行為，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議），自應依法論科。

二、論罪的理由

㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，且被告於本件施用甲基安非他命後，其持有甲基安非他命合計純質淨重仍達99.63 公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告為施用甲基安非他命而購入持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如事實實所載之前案判刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告施用及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為法所不容之行為，且被告持有之甲基安非他命合計純質淨重達99.63公克，數量不少，而該罪之法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，況被告又係累犯，難謂符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。被告請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑云云，難認有據（本院卷第11頁）。

三、上訴駁回的理由原審以被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2 款等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非他命之重量及所生危害程度，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；另敘明扣案之甲基安非他命合計驗餘淨重100.34公克，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之（至於因鑑驗需要取用滅失部分，則不再宣告沒收銷燬），扣案包裹前揭甲基安非他命之包裝袋14個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有施用，與扣案之玻璃球吸食器2 個、分裝袋44個、電子磅秤1 台，均屬被告所有，供其為前揭持有施用甲基安非他命使用之物，業據被告陳明在案，故均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，至於警方於查獲當日雖另扣得現金52,100元，惟被告自警詢時起，即一致供稱：扣案現金是其要租屋的款項等語。查本件被告既已坦承犯行，衡情應無就此再為虛偽陳述之必要，且依卷內證據資料，亦難認被告所言尚與事實不符，前揭扣案款項既與被告所為本件犯行無直接關連，故不併予宣告沒收，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告以其自始坦承犯行，原判決量刑過重云云，指摘原判決不當，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，況如前述，本件被告所犯該罪之法定最低本刑為6 月以上有期徒刑，被告持有甲基安非他命合計純質淨重之數量不少，又係累犯，原審僅量處被告有期徒刑1年2月，並未過重，被告認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。