臺灣高等法院104年度上易字第235號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第235號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

高慶堯

選任辯護人

謝聰文律師

上列上訴人等因被告竊佔案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1308號，中華民國103年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續字第34號及移請併辦同署103年度偵字第3174號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高慶堯係明佳建設有限公司（下稱明佳公司）負責人，其明知桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，下同）榮興段915、918及951地號土地（下稱系爭915、918、951地號土地，又以下論及其餘桃園縣八德市○○段地號土地，均以系爭某地號土地稱之）為中華民國所有、財政部國有財產局管理之國有土地，明佳公司並無使用權限，然為使該公司規劃之主要坐落在系爭917地號土地上的「世外桃園」社區（即桃園縣八德市○○路000巷00弄0號等48戶）建案得以順利開發或出售，竟分別為下述行為：

㈠、94年2、3月間，高慶堯意圖為明佳公司、「世外桃園」社區住戶之不法利益，未經財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處(下稱國有財產局北區辦事處桃園分處)同意，即僱用不知情工人在系爭915、951地號土地上開闢道路並舖設柏油，且將原在系爭918地號土地上之既存農用小徑拓寬、鋪設柏油（在系爭918地號土地既存道路上拓寬、舖設柏油之行為涉嫌竊佔罪部分，由本院不另為無罪諭知，詳如後述），合以作為「世外桃園」社區周遭之聯外道路，供該社區住戶進出、通行至外側之桃園縣八德市榮興路468巷道路，而擅自佔用系爭915地號土地13.8平方公尺（即附圖編號F-4所示部分）、系爭951地號土地86.4平方公尺（即附圖編號F-8所示部分）。

㈡、於明佳公司取得上開「世外桃園」社區建物使用執照之96年9月7日後至97年5月23日前之某日，高慶堯見該建案完成，為求順利出售及達成宣傳效果，竟意圖為明佳公司之不法利益，未經國有財產局北區辦事處桃園分處同意，僱用不知情工人在系爭918地號土地上架設大型廣告看板，供行銷房屋使用，而擅自佔用系爭918地號土地59.06平方公尺（即附圖編號A所示部分），直至遭人檢舉，方於98年4月29日予以拆除。

二、案經財政部國有財產局告訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、就起訴範圍之判斷：按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍，起訴書原記載被告之犯罪事實，實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，倘該錯誤不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，事實審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理，至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其犯罪事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101 年度臺上字第1921號判決意旨參照）。本件檢察官起訴時雖僅記載被告係以「開發道路」、「架設廣告看板」之方式竊佔系爭915、951、918地號土地，未指明被告竊佔之確切位置或面積，惟已提及係以舖設道路、架設廣告看板為竊佔之方式，且經法院委由桃園縣八德地政事務所就該等佔用情狀進行測量後製作土地複丈成果圖（原審卷㈡第52頁至第54頁），檢察官再於102年12月26日準備程序中補正被告開闢道路竊佔之系爭915、951地號土地、架設廣告看板竊佔系爭918地號土地之具體位置及面積（原審卷第73頁），此部分補正內容自不影響其起訴事實之同一性。至檢察官另於102年5月17日準備程序中稱本件起訴被告之竊佔犯行，尚包括被告「建造花台」及「移置原有灌溉溝渠」行為等語（見原審卷㈡第46頁），惟此乃起訴書所未記載之犯罪情節，與原起訴之犯罪事實不具同一性，應認非在原起訴範圍內，檢察官上開意見，尚無拘束本院之效力。又被告「建造花台」及「移置原有灌溉溝渠」（即103年度偵字第3174號移送併辦意旨書，原審卷㈡第105頁）部分固非原起訴內容，仍應審視是否符合得與原起訴內容併予審判之要件（詳如後述參部分），首先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意有證據能力（本院卷第43頁），嗣於審判程序則均表示沒有意見（本院卷第62頁正面至第66頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告就上揭事實欄一㈠所載情節，坦認其為明佳公司負責人，該公司之「世外桃園」社區建案主要係座落在系爭917地號土地，且需有供住戶通行之聯外道路，故明佳公司委託建築師規劃圍繞該社區之聯外道路，該規劃中之道路實際上分別佔用系爭915、951地號土地13.8平方公尺、86.4平方公尺等事實；就上揭事實欄一㈡所載情節，坦認該廣告看板為其於「世外桃園」社區建案完竣後僱工架設，並實際上佔用系爭918地號土地59.06平方公尺之事實，惟矢口否認涉有何竊佔犯行，辯稱：就事實欄一㈠所載部分，該社區之聯外道路並非明佳公司僱工舖設，係由桃園縣政府八德區公所於94年11、12月間舖設之既存道路，且一切開闢聯外道路所需之土地使用權同意書、土地使用切結書等，均係由建築師事務所員工陳永賢、仲介邱淑雲處理，其不清楚該聯外道路會佔到國有土地；就事實欄一㈡所載部分，其原本係要在系爭767地號土地上架設廣告看板，但因架設前未再鑑界，故不慎架設到系爭918地號土地上，嗣確認確有誤佔情事後，其立刻派人拆除，顯見其並無竊佔故意。那時候外面的918我不知道，本來就沒有要從那邊經過。915、951我不知道是公家的，那邊周圍的土地我事先有買了，當時我委託專業建築師處理，這是我請建築師聲請的。所以從頭到尾我都不清楚，一開始是從767進去，沒有經過918。這是要公家機關許可，我也不知道怎麼回事云云。選任辯護人則以：架設廣告看板部分，被告一開始就承認並馬上拆除，也繳納廣告費。被告廣告看板從來沒有要架設在767，廣告看板是為了要指導客戶進入社區，所以一定是架設在路口。架設廣告看板事實明確，只剩下認定之問題。此部分有情輕法重之情形，也沒有必要就此部分狡辯。檢察官起訴、原審有罪判決都認定94年2、3月就開始準備架設廣告看板，主要是根據呂理發陳述他有去現場看，原審詢問呂理發是何人派工人前往，呂理發說他不清楚。被告一開始就是希望從767土地過去，買了200多坪的土地，到現在還閒置在那邊。申請建照時，桃園縣政府請被告用既成道路就可以了。被告如果知道要竊佔918的話，應不會先買767號200多坪的土地，原審認定被告有罪部分，主要依據呂理發說在94年有人在鋪設柏油，實則被告當時有寫申請書請公所鋪設，當然現在沒有人會承認是何人去該處鋪設柏油，94年10月是經過767，此部分與檢察官起訴不一致。另案邱淑雲偽造文書部分，是指他們同意地主要開闢1條道路，但是在該案不論是被告或是邱淑雲說要作1條路給地主，此部分與鋪設柏油應該是兩回事。因為當時沒有在問柏油是何人鋪設。檢察官依此認定柏油是被告鋪設，應為速斷。915、951遷移是在97年水利單位才來會勘，隔了道路做好很久，當時因為有人檢舉，才派人會勘，建商沒有承認水路是他們遷移的，只說如果有手續他們可以辦理，94年不論是地主或是公訴人認定建商在鋪設柏油路時，水路一定是在鋪設柏油之前就遷移走了。故也無法證明為被告遷移云云置辯。經查：

㈠、就上揭事實欄一㈠被告竊佔系爭915、951地號土地開闢道路、舖設柏油部分：

⒈本件由被告擔任負責人之明佳公司所興建的「世外桃園」社區，係座落在系爭917地號土地上，其周邊現存之聯外道路為柏油道路，寬度分別為8.8公尺、7公尺、6.5公尺，對外連接桃園縣八德市榮興路468巷道，而該聯外道路整體共佔用至系爭916、917、917-1、919、950、954地號土地，以及918、915、951地號土地，其中佔用系爭915地號土地之面積係13.8平方公尺；佔用系爭951地號土地之面積係86.04平方公尺等事實，為被告所坦承，並有系爭915、951、918地號土地之土地登記第二類謄本、上開榮興段地區地籍圖謄本、明佳公司營業登記資料、桃園縣政府94年11月18日實測圖、桃園縣八德地政事務所102年5月9日複丈成果圖各1份、現場照片共34張附卷可稽，並經檢察官於偵查中及原審審理中到場履勘無訛，有勘驗筆錄3份存卷（同前署98年度他字第1277號卷第3、4頁、第10頁、同前署98年度他字第1314號卷第4頁至第7頁、第21頁、第23頁至第30頁、前揭偵字第3174號卷第30頁、原審卷㈠第50頁、第61頁至第67頁、原審卷㈡第20頁、第32頁、第52、53頁）可考，此部分事實，自堪認定。

⒉次查，因明佳公司考量「世外桃園」社區需有供住戶通行至榮興路468 巷道之聯外道路，且因建造該社區需將舊有坐落在系爭917 地號土地上之呂氏公厝挪移，被告與呂氏宗親約定將呂氏公厝在系爭950 地號土地上改建，且於建造社區時一併開闢可通行至新公厝之道路，方有本案聯外道路之規劃，被告並因而著手購買欲充作聯外道路使用之各土地應有部分，或使上開土地共有人同意將其等之土地供公眾通行使用等情節，經被告於原審審理中供陳：本案有為了要提供道路供建案使用，而向道路持份所有人要求簽立土地使用同意書，這是建築師要求的，建築師規劃整條道路，我負責出資，連聯外道路一起買等語（原審卷㈡第117頁、卷㈢第37頁正、背面）無訛，並據邱淑雲於另案偵查中證稱：我代為引介購買系爭917地號土地，需要有聯外道路，否則高連發這邊根本不敢買系爭917地號土地，所以在買系爭917地號土地前，我們就已經先取得系爭767、916、954地號土地的開設土地同意書等語（原審卷㈢第86頁）明確。陳永賢於另案偵查中證述：土地使用權同意書是針對系爭917地號土地上之建物申請建照所用，建物本來不需要用到這麼長的道路，不過被告跟我說賣方提出要求被告幫忙鋪設這條道路，這條道路所經過的地是祭祀公業的共有地，蓋這條路是為了祭祀公業要蓋祠堂等語（同上卷第210頁正背面）；其於原法院99年度訴字第308號偽造文書另案審理中證述：「世外桃園」社區申請建築執照一定要有聯外道路，被告當初把這個案件交給我們時，有提到要在社區周圍作一條聯外道路，他說這是對方呂氏家族提出的，費用由被告出等語（同上卷第214頁、第215頁背面）。證人即該地段土地共有人呂學仁於原審審理中證述：被告在最裡面留了40坪給我們蓋公厝，所以要做一條路進去，我有賣系爭954地號土地持份給被告，我想說是要建公厝、做路，我就賣他，也有簽1張同意被告使用土地的同意書等語（同上卷第6、7頁）明確，並有系爭767、954、950、954、916地號土地共有人同意將土地充作公眾通行道路使用之土地使用權同意書、土地同意使用切結書、不動產買賣契約書等在卷（前揭偵字第3174號卷第11頁至第19頁、第20頁至第26頁、原審卷㈢第92頁至第205頁、桃園縣政府工務處提供之案卷㈡）可考。由此以觀，可知被告為使「世外桃園」社區建案順利開發，確有先購買周圍土地，或取得該周圍土地共有人之同意，而有在系爭917地號土地周遭開闢、鋪設道路之亟求，極為明確。

⒊有關該聯外道路是否為被告、明佳公司僱工開闢舖設部分。查被告於94年之另案檢察事務官詢問時，已與邱淑雲共同陳稱：我們買了系爭767、954、916地號土地的部分持分來用做道路，這些地號的共有人有83人，有百分之90以上的人都同意蓋道路，我們就直接拓寬道路等語明確（原審卷㈢第72頁背面），顯然其於前揭偽造文書另案中，就本案被訴竊佔之利害關係尚未清楚知悉前，即已供認該聯外道路係由明佳公司施作此節無訛，此陳述內容亦核與邱淑雲於另案偵查中具結所證：本件道路是94年2、3月間開始動工，就是舊曆年過後至清明節前等語（同上卷第86頁）。該地段土地共有人呂理發於另案偵查中指述：我告高連發竊佔，他拿我們共有人的農地去蓋社區的馬路，是94年3月22日動工等語（同上卷第71頁）。本案告發人葉佳興證述：呂理發跟我說他94年時有告建商竊佔，因為被告、高連發買了系爭917、916、767、954地號土地作為道路，在剛動工鋪柏油時，呂理發在現場問說為何可以鋪設柏油等語（原審卷㈡第119頁）相符。另觀諸上揭被告提供予上開土地共有人簽立之土地使用權同意書，其上係記載：擬在下列非都市土地特定農業區農牧用地「新闢」農用產業道路等語，亦可知明佳公司確係為新增開闢上開聯外道路，方取得系爭土地共有人之同意。且上揭各同意書、切結書、買賣契約書簽訂日期之記載，分別包括：93年11月30日、93年12月22日、93年12月28日、94年1月26日、94年1月29日、94年2月1日、94年2月2日、94年2月20日、94年2月21日（原審卷㈢第92頁至第205頁），此等時間點恰與邱淑雲所證：道路約是94年2、3月間開始鋪設，我們取得土地百分之90以上的人同意後就直接拓寬道路等語，不謀而合。則被告於取得系爭767、954、950、954、916地號之多數共有人同意後，旋僱工於94年2、3月間開發該條亦佔用至系爭918、915、951地號土地之柏油聯外道路，而並未取得財政部國有財產局桃園分處之同意，殊無疑義。

⒋桃園縣政府及八德市公所均明確表示查無該路段之柏油路為其等單位所舖設之資料此事實，有臺灣桃園地方法院檢察署調查案件辦理情形回覆表2紙附卷（同前署101年度偵續字第34號卷第25、26頁、第30頁）可稽。對照明佳公司之本建案規劃設計圖及該地區歷年空照圖，其中明佳公司於93年12月7日規劃之版本，就連接至外部榮興路468巷之道路，原本係規劃開闢沿著系爭916地號土地地界，通過系爭767地號土地，而避開系爭918地號土地之較曲折道路，有該設計圖1紙在卷（同前署98年度他字第5332號卷第12頁）可考。而該地區94年6月6日、94年10月17日之空照圖上，確實出現恰與明佳公司原先所規劃之彎曲、通過系爭767地號土地之聯外道路形狀、路徑均完全相同之柏油路，有上述空照圖2張附卷（同上卷第6、7頁）可考。又明佳公司以上開規畫方案送桃園縣政府審核後，經縣府以「應繼續通行系爭918地號土地上之既存道路」為由，駁回該通行系爭767地號土地之道路規劃。嗣明佳公司始修正路徑，改由系爭916地號土地直接通過系爭918地號土地等節，業據被告是認：當初規劃道路是說要從系爭767地號土地到榮興路468巷，本來是要閃過系爭918地號土地，因為那是國有地，後來縣政府不准，道路證明請不出來，原因是在系爭918地號土地上本來就有一條既有道路，所以後來我們變成規劃由系爭918地號土地經過等語無訛（前揭偵字第3174卷第34頁、原審卷㈡第117頁、卷㈢第35頁背面），並有95年3月2日明佳公司申請建築執照時檢附之設計圖1張附卷（前揭他字第5332號卷第13頁）足憑。而明佳公司改採此直接通行系爭918地號土地的規劃後，觀察95年後之該地區空照圖，均可見系爭918地號土地遭舖設柏油，與系爭916地號土地上之柏油路連成一氣而供道路使用，有95年6月28日、95年10月19日、96年7月18日、97年5月15日空照圖共4張存卷（同上卷第8頁、第14頁至第16頁）可考，亦與明佳公司上開變更後之路徑規畫全然相符。顯見該地區之柏油道路係跟隨「世外桃園」社區建案之需求、設計而變動，倘非明佳公司所興建，其他單位又焉有不斷依照其要求而開闢、甚至變更道路走向之理？是上開佔用系爭915、951、918地號土地之社區聯外道路，確係明佳公司供工興建，至為灼然。

⒌被告、高肇濃、高連發等5人曾於94年11月9日向八德市公所申請就系爭918地號土地農耕使用之原有道路加鋪柏油，並經八德市公所回復該申請已列入年度計畫內辦理，且八德市公所於94年11月至12月間，在八德市○○段000號旁進行年度計畫之坑洞修補，道路養護總面積約為503.27平方公尺此節，固有臺灣桃園地方法院檢察署調查案件辦理情形回覆表、桃園縣政府八德市公所94年11月16日德工字第0000000000號函、94年11月9日申請書各1紙、桃園縣政府八德市公所工程結算證明書1份、養護路面現場照片6張附卷（同前署101年度偵續字卷第28頁、第30、31頁、第47頁至第55頁、第56、57頁）可稽，足見八德市公所就此已明確表示，該年度計畫中實際施作可能坐落於系爭918地號土地之修補面積無法得知，此亦有上開回復表1紙（同上卷第28頁）可考。則八德市公所該次養護之道路與本案聯外道路尚無證據足證係屬同一道路，自不得憑此遽為有利被告之認定。況細觀該次招標之工程名稱為：「94年度八德市路街巷瀝青路面養護招標單價工程（第二期）（11頁至第12月份）」，有八德市公所工程結算驗收證明書影本1紙在卷（同上卷第47頁）可考，亦已清楚說明本次係施以「瀝青路面養護」，而與「新開闢道路」無涉，且依該所提供之現場施工彩色照片，施作工人係在原已存在之柏油路面上，挑檢出有瑕疵之部分加鋪柏油而為修復，此有八德市公所102年4月24日德工字第0000000000號函暨函附彩色照片6張附卷（原審卷㈡第29頁至第31頁）可稽，此同與證人即八德市公所技士蘇鴻所證：我曾受理系爭918地號土地道路修補案件，當時有到現場勘查，發現有鋪設柏油道路供公眾通行，現場道路有破損情形，所以判定有修補需要，我們只針對現有的柏油道路修補等語（前揭偵續字第34號卷第103頁至第105頁）相符。益見八德市公所就系爭918地號土地進行道路養護前，該處早有既存之柏油路存在，被告仍辯以「世外桃園」社區外之聯外道路為該所於94年11、12月間該次道路養護過程中所新施作，自無足取。

⒍被告另以桃園縣政府95年2月17日府工土字第0000000000號函（前揭他字第1277號卷第13頁）為據，擬證明「世外桃園」社區之聯外道路確係八德市公所鋪設之既存道路。經查，該函固提及：「本案經現場勘查榮興段916、954地號部份土地（如實測標示部分）現況係八德市公所鋪設供通行使用之村里道路，並經土地所有權人切結無償供公眾通行使用……」等語。然則，依該函之說明一所示，可知係依據94年12月30日、95年2月9日之會勘紀錄認定該等土地上是否有現有巷道存在。亦即會勘時點均在94年2、3月被告僱工在相關地號土地上開闢社區聯外道路以後；且依桃園縣政府提供之實測圖（原審卷㈡第19、20頁）所示，該實測圖係於94年11月18日製作，亦晚於前述94年2、3月被告僱工鋪設道路之時點，則縣政府於會勘時會見道路存在，誠屬自然，自不得基此為有利被告之認定。

⒎至邱淑雲於本案偵查、審理中翻異前詞，改稱：該聯外道路是呂姓共有人跟被告一起向公所申請養護，八德市公所依據土地所有人的申請，認為有需要，就先鋪設正常的6米柏油道路，呂姓共有人再要求被告要養護該條道路，並非重新開闢道路云云。然其在前案偵查中已證述詳實如上，衡諸邱淑雲當時就本案被告之利害關係、所涉爭點較無法預見，就開闢道路之陳述又是出於己意自然而為，則其於前案偵查中所為證詞自較可信，於本案偵、審中翻異前詞，應係見被告本件遭起訴後，為求替被告脫免刑責所為之偏頗證述，洵不足取。

⒏細考明佳公司93年12月7日之設計圖，明載「951地號使用：125.84㎡=38.07坪」、「915地號使用：13.83㎡= 48.35坪」（前揭他字第5332號卷第12頁），且被告亦係依照該規劃向各土地共有人購買應有部分，或取得其等之同意使用，此有被告親簽之系爭916、950、954、767地號土地不動產買賣契約書暨契約後附規劃圖存卷（原審卷㈢第101頁、第103頁背面、第105頁、第158頁至第161頁、第162頁至第164頁、第165頁至第168頁背面、第169頁背面至第172頁、第173頁至第176頁、第177頁至第179頁背面、第180頁背面至第183頁、第183頁背面至第186頁背面、第187頁至第190頁、第195頁至第198頁、第203頁至第206頁）足憑。被告並供認：「世外桃園」社區建案的設計圖有經過我的同意才開始施工，98年度他字第5332號卷第12頁的圖是以前我們要買地的時候，設計師畫的圖，我再根據這張圖去買地等語（原審卷㈠第27頁、卷㈡第114頁背面至第115頁），核與陳永賢於另案偵查中證稱：土地使用權同意書是我打的，請被告拿去蓋章等語相符（原審卷㈢第210頁背面）。是被告於購買本案各土地應有部分前，即親自核准上開聯外道路之路徑規畫，並親持含有該等路徑規畫之設計圖，與各土地共有人簽訂買賣契約，就該聯外道路之設計有佔用至國有系爭915、951、918地號土地，當不得諉言均由邱淑雲、陳永賢處理其實際不知，所辯不清楚聯外道路佔用地號土地云云，係事後卸責之詞，不足憑採。

⒐另查被告佔用之系爭915、951地號土地係在聯外道路之較內側，在聯外道路出、入口處則設有警衛室及鐵門，此有前開土地複丈成果圖、現場照片2張存卷（原審卷㈠第66頁、卷㈡第52、53頁）可稽。而警衛亭係由「世外桃園」社區使用，是放置監視器錄影主機，鐵門則於晚間約10、11時會關閉，非住戶沒有鐵門遙控器，無法駕駛汽車進入，僅鐵門與警衛亭中間有空隙，可供機車進出等節，業據證人即「世外桃園」社區住戶劉思偉證述（原審卷㈠第48頁至第51頁）綦詳，被告就此亦供陳：當初作鐵門是為了跟外界有所區隔等語（同前署100年度偵字第7786號卷第12、13頁）明確。則被告顯有以上開設施隔絕、排除住戶以外之一般公眾進入、使用位於鐵門內之系爭915、951地號土地之意圖，要無疑義，就上開2地號土地之佔用，被告自有不法之排他支配的意圖甚明。綜上，被告確有意圖為明佳公司、「世外桃園」社區住戶之不法利益，而於明知系爭915、951地號土地為國有地之情況下，於94年2、3月間，僱工施作佔用上開土地各13.8平方公尺、86.4平方公尺之「世外桃園」社區柏油聯外道路之事實，其本次竊佔犯行，堪予認定。

㈡、就上揭事實欄一㈡被告竊佔系爭918 地號土地架設廣告看板部分：

⒈首先，被告有於「世外桃園」社區建築完竣後，僱工架設實際上佔用系爭918地號土地共59.06平方公尺之大型廣告看板1 個此節，迭據被告供認不諱，並有國有財產局北區辦事處桃園分處土地勘清查表暨使用現況圖、現場照片12張、土地複丈成果圖在卷（前揭他字第1277號卷第5頁、第7頁、第8、9頁、原審卷㈡第52頁至第53頁）可稽。參諸被告供稱架設廣告看板之時點係在該建案取得使用執照後一段時間等語（前揭偵字第7786號卷第12、13頁），而其係於96年9月7日取得使用執照，有桃園縣政府96年9月6日函文暨（96）桃縣工建使字第德01693號使用執照影本各1紙附卷（見桃園縣政府工務處提供之案卷㈠頁碼標示第287頁、第285頁）可考，而依前述土地勘清查表記載，國有財產局北區辦事處桃園分處係於97年5月23日經會勘後發現有廣告看板存在（前揭他字第1277號卷第5頁）。堪認被告確有於上開96年9月7日取得使用執照後至97年5月23日前之某日，僱工架設該大型廣告看板之行為，先予敘明。

⒉其次，系爭918地號土地上，原有已存在20年以上之既存農用小徑，而可通往坐落在系爭917地號土地上之呂氏公厝此事實，由葉佳興證述：十幾年前到93年底止，系爭918地號土地是2米寬的田埂路、石頭路，沒有鋪柏油，長度大概到「世外桃園」社區警衛亭旁鐵捲門軌道外側等語（前揭他字第5332號卷第28頁、原審卷㈠第48頁）。呂學仁證述：以前我們要進到公厝是有一條保甲路，從現在榮興路走彈藥庫旁邊的保甲路可以進來，路寬約1、2米等語（原審卷㈢第5頁背面）。呂理發證述：公厝尚未遷移前，當時的路是一般黃土，有一點碎石頭，沒有柏油，寬度約1台農用板車可以進去，應該不到3米等語（原審卷㈢第9頁背面），即可得知，並有八德市公所回復稱系爭918地號土地上早期即有道路存在之101年3月5日德工字第0000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署調查案件辦理情形回復表、67年12月16日林務局農林航空測量所攝影編號67P92頁至第133航攝照片各1份存卷（前揭偵續字第34號卷第27頁至第29頁）可考，此部分事實，亦屬明灼。

⒊再查，「世外桃園」社區周圍之聯外道路乃被告僱工興建乙節，詳述如上。且最初明佳公司考量系爭918地號土地為國有地，故其建案本係規劃使聯外道路通過系爭767地號土地、避開系爭918地號土地，但經縣府告以應繼續通行存於系爭918地號土地上之既有道路，嗣後明佳公司始改通行系爭918地號土地，且一併於94年2、3月間，施作該聯外道路，並將原存之農用小徑拓寬、加舖柏油等情，亦認定如前。被告自當清楚明瞭該聯外道路末段、連結外部榮興路468巷之土地，即是原本明佳公司欲閃過、而後仍繼續通行之國有系爭918地號土地，其坐落地點非在系爭767地號土地上無疑。再觀諸該廣告看板架設位置，顯然就在該通往榮興路468巷之柏油道路路旁泥土地，與柏油路緊鄰密接，有現場照片10張附卷（前揭他字第1277號卷第8、第9頁）可徵，被告顯能明確知悉該處仍為系爭918地號土地範疇，而非其原本規劃通行之系爭767地號土地位置，即便未再架設廣告看板前加以鑑界，亦不生影響。且詳視上開廣告看板上之內容，有紅色箭頭指向該「世外桃園」社區及連外道路，並記載「世外桃園、接待會館、歡迎參觀」等字樣，顯然被告欲就近在該聯外道路末段與榮星路468巷之交岔路口處設立廣告看板，企圖引領路人入內參觀，自無被告所謂將廣告看板架設在相隔有相當距離之系爭767地號土地上之可能。至其事後於98年4月29日將該廣告看板拆除，以及向國有財產局北區辦事處桃園分處繳納補償金之行為，與其起初基於竊佔犯意佔用上開土地之行為無涉，本院自不能以其事後該等行為，遽為被告無竊佔意圖之認定。

⒋被告確實基於竊佔之故意，於96年9月7日後至97年5月23日前之某日，佔用國有之系爭918地號土地共59.06平方公尺，僱工架設廣告看板等事實，堪予認定。

㈢、綜上所述，被告及辯護人所辯上情，俱非可信。本案事證明確，其確有於事實欄一㈠所載之94年2、3月間，僱工施作「世外桃園」社區之柏油路面聯外道路，而佔用國有之系爭915、951地號土地（面積分別為13.8平方公尺、86.4平方公尺）；以及於事實欄一㈡所載96年9月7日取得使用執照後至97年5月23日會勘前之某日，僱工架設大型廣告看板，而佔用國有之系爭918地號土地（面積為59.06平方公尺）等事實，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠、按刑法第320 條第2 項之竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立。被告就上揭事實欄一㈠所載犯罪時間為94年2、3月間，其該次竊佔行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定，係與刑法第1條罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈刑法第320 條第2 項、第1 項竊佔罪，其法定罰金刑之最高度部分，依修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，修正貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後此罪法定罰金刑之最高度固屬相同。惟其最低度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3 元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

⒉被告行為時刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。

㈡、經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之從舊從輕原則，本件就被告所涉事實欄一㈠所載犯行，上開修正部分自應適用被告行為時即修正前之法律。

三、論罪科刑：核被告高慶堯就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項規定處斷。被告利用不知情之工人舖設本案聯外道路和架設廣告看板，均為間接正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3174號移送併辦意旨書所載被告竊佔系爭915、951地號土地開發道路、鋪設柏油路面之部分（其他部分已由原審退回併案），與本案經檢察官起訴、原審於前開事實欄一㈠認定之犯罪事實，係屬同一犯罪事實，本院得併予審判，附此敘明。

四、被告於事實欄一㈠所載行為後，刑法關於徒刑易科罰金之折算標準，亦於95年7月1日修正施行，而依修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，有期徒刑易科罰金，以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300元以上900元以下折算1日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，有期徒刑易科罰金，則以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較結果，應以行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定對被告較為有利，從而，本次犯罪行為應依修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金折算標準。至事實欄一㈡所載犯行係在95年7月1日後為之，應逕依現行刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、被告犯事實欄一㈠所載竊佔犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，被告之該次犯罪時間在96年4月24日減刑基準日以前，且無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情，是依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，併依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金折算標準。至其犯事實欄一㈡所載該次竊佔犯行，係在96年4月24日減刑基準日以後，自無予以減刑之問題，併此說明。

六、原審以被告罪證明確，適用修正後刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、刑法第320條第2項、第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告明知系爭915、918、951地號土地非其所有，竟仍予竊佔，所為非是，犯後復託詞卸責，誠屬不該，再兼衡其就事實欄一㈠所載行為，共竊佔2筆國有土地約100平方公尺；就事實欄一㈡所載行為，竊佔國有土地約59平方公尺之面積，以及2次竊佔行為後分別使用該等土地之時間、犯後僅拆除事實欄一㈡所載廣告看板之舉動，另其並無前案紀錄之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表1份），暨其犯罪動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，就被告犯罪事實㈠㈡2次犯行，各量處有期徒刑6月、3月；併就有期徒刑6月部分依法減為3月，並定執行刑為有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準。

七、經核原審之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認有竊佔犯行，或飾詞不知情而無竊佔犯意，為無理由。檢察官此部分上訴意旨略以：「按刑罰之量定固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明訂科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，最高法院94年台上字第2131號、95年度台上字第1779號判決意旨可資參照。查被告竊佔本案915、951地號土地時間自94年至今，時間甚長，且被告竊佔本案國有土地，乃係蓄意未事先向國有地之主管機關取得同意權，其於世外桃園社區聯外道路及該社區建案本身所使用之私人土地均已取得使用同意權，顯見被告身為建商，惡意竊佔國有土地，動機低劣，惡性非輕，僅判處應執行有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣900元折算1日之刑，相較於建商於建案中因竊佔國有土地而得以興建聯外道路以利出售世外桃園社區房屋所獲得之利益，實為九牛一毛，與其罪質並不相當，且無從以儆效尤，與人民之法律感情有違，揆諸上開判決意旨，原審量刑實屬過輕，殊非妥適」云云。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審就被告明知系爭915、951地號土地非其所有，予以竊佔，犯後否認，態度不佳已予審酌，兼衡被告竊佔國有土地之面積，犯後僅拆除廣告看板部分，及其動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處前揭之刑，並定其應執行刑暨諭知易刑標準，已依刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦無顯過輕之違法，依上開說明，原審量刑自不得遽指為違法，從而檢察官以被告所得利益甚多，原審量刑過輕，有違人民之法律感情，即失依據，亦為無理由，皆應予駁回。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告高慶堯於94年、95年間，未經國有財產局北區辦事處桃園分處同意，即在系爭918 地號土地上，佔用開發為道路，以作為「世外桃園」社區住戶進出通行使用，因認被告涉犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪云云。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。另按刑法第320 條第2 項竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪；而所謂「竊佔行為」應指「以己力支配他人不動產」而言，與同條第1 項之竊盜罪，係將他人支配下之動產移置於自己支配下，除標的物不同外，並無二致( 最高法院25年上字第7374號判例、30年上字第816 號判例、80年度台非字第239 號判決意旨參照) ；再者刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第一項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為解釋。茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產則須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為。而所謂不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下。

三、經查，「世外桃園」社區之聯外道路確有佔用系爭918地號土地共223.46平方公尺之事實（即附圖編號F1所示部分），有前述桃園縣八德地政事務所102年5月9日土地複丈成果圖1份在卷（原審卷㈡第52、53頁）足稽。且該連外道路整體為被告僱工鋪設，就佔用系爭918地號土地部分，係將原有、存在20年以上之農用小徑拓寬，並鋪設柏油等節，亦據詳述如上。然則，被告被訴佔用系爭918地號土地之柏油路段係位於「世外桃園」社區聯外道路末端，而直接與外側之榮興路468巷銜接，該路段與榮興路468巷之間，並無架設其他物品以阻擋公眾通行，此有原審勘驗筆錄1份、98年3月18日現場照片3張在卷（前揭他字第1277號卷第14頁、原審卷㈠第50頁）為證，亦即一般公眾顯然仍得無條件經過、通行該位於系爭918地號土地上之柏油路，直至較遠端、位在系爭916地號土地上之被告替社區設置之警衛亭、鐵門處為止。是被告就系爭918地號土地，固有拓寬原農用小徑、加舖柏油之行為，然其未採取何種方式將該等土地置於自己或指定第三人之實力支配下，而排除他人使用、佔有，揆諸上開見解，自無法認被告於系爭918地號土地鋪設柏油路之行為，有何意圖為自己或第三人不法之利益可言。從而，被告行為與竊佔罪之構成要件有間，尚無法以該罪相繩。惟因公訴意旨認被告上開行為，與前開經原審就事實欄一㈠所載認定有罪之竊佔犯行，有單一行為之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、檢察官此部分上訴意旨略以：「按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件；又按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之『不法所有意圖』，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項『不法所有』云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94 年度台上字第5194號判決意旨參照）。再按民眾就既成公用道路之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該項道路有何種權利存在（行政法院53年裁字第39號判例參照）。查世外桃園社區聯外道路確實佔用系爭918地號土地共223﹒46平方公尺（即原判決附圖編號F-l所示部分），且該聯外道路整體為被告於民國94年2、3月間僱工鋪設，就佔用系爭918地號土地部分，係將原有、存在20年以上之農用小徑拓寬，並鋪設柏油之事實業據原審認定在案。故不論系爭918地號土地原判決附圖編號F-l所示部分是否為既成道路，本件被告頂多僅得享受反射利益，並不當然有請求享受利益之權利，更無於該土地上改變地貌、鋪設柏油之權利。是被告未得土地所有權人同意之客觀情形下，在該土地鋪設磚塊，乃就他人對不動產所既存之持有狀態加以變更而為實際上支配管領之行為，已該當竊佔之行為。蓋不動產與動產不同，動產得以自由移動，對於是否置於管領支配下之認定，多伴隨動產移動位置、變更保管動產之狀態而生，然不動產無法移動位置，其持有狀態是否改變，必須視不動產實際變動之狀態加以認定，實則，對於不動產持有之認定，原即不以於邊界實際上施加物理上隔為必要，此乃因我國實施不動產登記制度，不動產之設、移轉、變更均須透過登記始得發生變動，實務上並不認為一旦土地邊界未設有物理上之隔絕，持有關係即有變動，反面而論，不動產持有關係並不以物理上隔絕為必要，必須視事實上是否於實力支配管領下，而得為使用、收益或處分之情形而言。原審既已認定被告為使世外桃社區建案順利開發，確有先購買周圍土地，或取得該周土地共有人之同意，而有在系爭917地號土地周遭開闢鋪設道路之亟求，被告於取得系爭767、954、950、916地號之多數共有人同意後，旋僱工於94年2、3月開發該條亦佔用至系爭918、915、951地號土地之柏油聯外道路，而並未取得財政部國有財產局桃園分處之同意，並且對照明佳公司之本建案規劃設計圖及該地區歷年空照圖，其中明佳公司於93年12月7日規劃之版本，就連接至外部榮興路468巷之道路，原本係規劃開闢沿著系爭916地號土地地界，通過系爭767地號土地，而避開系爭918地號土地之較曲折道路，有該設計圖l紙在卷可參。而該地區94年6月6日、94年10月17日之空照圖上，確實亦出現恰與上開明佳公司原先所規劃之彎曲、通過系爭767地號土地之聯外道路形狀、路徑均完全相同之柏油路，有上述空照圖2張附卷可稽。又明佳公司以上開規畫方案送桃園縣政府審核後，經縣府以『應繼續通行系爭918地號土地上之既存道路』為由，駁回該通行系爭767地號土地之道路規劃。嗣後明佳公司始修正路徑，改由系爭916地號土地直接通過系爭918地號土地等節，業據被告是認：當初規劃道路是說要從系爭767地號土地到榮興路468巷，本來是要閃過系爭918地號土地，因為那是國有地，後來縣政府不准，道路證明請不出來，原因是在系爭918地號土地上本來就有一條既有道路，所以後來我們變成規劃由系爭918地號土地經過等語不諱，並有95年3月2日明佳公司申請建築執照時檢附之設計圖1張附卷可考。而明佳公司改採此直接通行系爭918地號土地的規劃後，觀察95年後之該地區空照圖，均可見系爭918地號土地亦遭鋪設柏油，與系爭916地號土地上之柏油路連成一氣而供道路使用，有95年6月28日、95年10月19日、96年7月18日、97年5月15日空照圖共4張存卷足佐，亦與明佳公司上開變更後之路徑規畫全然相符，顯見該地區之柏油道路係跟隨世外桃園社區建案之需求、設計而變動等情，又觀諸該地區之空照圖，於94年6月6日之空照圖上除有鋪設柏油路面外，在918地號上知93年6月14日空照圖中之植被已不復存在、整地完畢，918地號上並蓋有長方形建築物1棟；於94年10月17日之空照圖中，於918地號上並另外蓋有長方形建築物2棟；直至95年後之該地區空照圖，均可見系爭918地號土地之原本蓋有之建築物遭拆除，亦遭鋪設柏油，與系爭916地號土地上之柏油路直線連接供使用，有95年6月28日、95年10月19日、96年7月18 日、97年5月15日空照圖共4張存卷足佐，可知被告雇工將918地號佔用部分，移除植被、整地而完全變更原有地貌、興建建築物而為工地工程使用，最後依其需求鋪設柏油道路直通社區以利工程進行及建案銷售之用，整體過程而言，已達將財產移入自己實力支配管領下，而為事實上使用、收益及處分；其『不法所有』之意圖，除彰顯於被告明知系爭918地號土地遭占用部分並無使用及所有權而強行占用外，其將系爭918地號土地遭占用部分移入自己實力支配管領之意圖，業已超乎一般單純就原有農路鋪設柏油之通常一般之人得以容忍之程度，而係自居為持有人任意更改地貌、興建建築並超出原有農路之範圍鋪設柏油以供商業建案使用，揆諸上開判決要旨，應認被告於占用系爭918地號土地之初，即係基於不法所有之意圖，將系爭918地號遭占用部分豈於自己實力支配之下，而為竊佔無疑。被告辯稱係為公眾使用而鋪設，並不可採。原審漏未審酌上情，而認被告於系爭918地號土地遭占用部分未豈於被告實力支配範圍之下，似非妥適」云云。

五、惟查被告雖將如判決附圖編號F-1部分共223.46平方公尺土地上，拓寬原農用小徑、加鋪設柏油，但未將該部分土地採取何種方式置於自己獲第三人實力支配下，而排除他人使用、佔有，此有前揭複丈成果圖及現場相片附卷佐證，縱被告有將該部分土地移除植被、鋪設磚塊，改變地貌，惟被告始終未排除一般人之行使、佔用，殊無至於自己實力支配下之刑為，被告因上開拓寬、鋪設行為，而有使用、收益之情形，因其並無不法所有之意圖，核屬民事上之不當得利，尚非得以刑法之竊佔罪責予以相繩。要之，檢察官此部分上訴意旨，亦失所據，自不足取，附此敘明。

參、退併辦部分（即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3174號移送併辦意旨中關於被告構築花台、溝渠之行為）：

一、移送併辦意旨（原審卷㈡第105頁移送併辦意旨書、卷三第24頁之103年9月26日審理期日公訴人陳述）另略以：被告於94年、95年間，未經國有財產局北區辦事處桃園分處同意，即在系爭915、951地號土地上構築花台及溝渠，因認被告涉犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，且此等行為與已起訴之本案為單純一罪關係，應移送併辦等語。

二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267 條、第267 條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法。如併為審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令（最高法院97年度台上字第2459號判決意旨參照）。

三、訊據被告固不否認其在「世外桃園」社區建案建築過程中，有僱工施作之位於柏油道路及農地邊界處之花台數個，其中第7座花台有佔用至國有之系爭915地號共1.62平方公尺之事實（如附圖編號E頁至第7頁至第1所示），惟否認有何竊佔犯行及犯意，辯稱：就施作溝渠部分，其不知溝渠為何單位遷移，其在開發本建案之初，該地區之灌溉溝渠即如現存狀況；就施作花台部分，其本係要整體施作在系爭916地號土地上，不慎誤佔用系爭915地號土地約1平方公尺，其不具竊佔故意等語。經查：

㈠、就移送併辦意旨所載被告施作溝渠部分：

⒈查原本位於八德市榮興段之臺灣石門農田水利會員65-4小給灌溉水路（下稱系爭溝渠），係由南方之池塘處引流，向北通過該地區之系爭951、917地號土地，至系爭916地號土地邊界處朝西轉向之事實，有臺灣石門農田水利會提供之空拍示意圖、原有水路示意圖、桃園縣八德地政事務所102年5月9日土地複丈成果圖各1份附卷（原審卷㈠第59頁、第76頁、卷㈡第52頁至第54頁，即附圖所示綠色實線路徑）可考。惟現存於該地區之系爭溝渠已向西平移，改通過系爭954、951地號土地，至系爭916地號土地邊界處再轉向而與舊有之溝渠處重疊此節（即附圖所示G部分），亦有前開土地複丈成果圖可按，是系爭溝渠位置確實曾經變動，此情復為被告所不爭，該部分事實，首堪認定。

⒉然就系爭溝渠究係在何時、何由單位或何人挪移此節，呂學仁證稱：我每天都會從公厝那邊經過，系爭溝渠在94、95年間沒有變動過，公厝在蓋「世外桃園」社區時有遷移，那時候公厝旁邊的水溝沒有移動，系爭溝渠是從水塘旁邊直接拉直到後面，從60幾年就拉直到現在，以前50幾年的時候有一些彎曲的土溝，後來在60、70年間改為直的水泥溝，我有參加102年12月17日水利會的會勘過程，當時水利會問我那條水溝怎麼來的，我說很早以前那是一條土溝，水利局或水利會後來變更為水泥溝等語（原審卷㈢第3頁背面、第4、5頁、第11頁背面），並有其參與桃園縣政府水務局102年12月17日會勘之紀錄表1份在卷（原審卷㈡第85、86頁）足憑。呂理發證稱：我於93年間看到有人在公厝那邊整地，把前面的水溝埋掉，我當時問在那邊工作的宗親呂昭雄，他說這個灌溉溝渠是他向水利局申請作水泥溝來灌溉的，我說這個土地都要蓋房子了，為什麼還要申請，我看到公厝前面的溝渠被填到一半，事後灌溉溝渠有沒有移動我不知道，我不清楚現場的水路有沒有被移動等語（原審卷㈢第8頁背面、第9頁背面）。則由呂學仁之證詞以觀，系爭溝渠似自60幾年起即是現存樣貌；由呂理發之證詞以觀，系爭溝渠似在93年間，於該地區整地時遭填埋，然其不知是否有一併遭挪移，從而，證人2人所述內容雖莫衷一是，然均無從證實系爭溝渠之挪移係由被告為之。另觀察其等與被告之關係，呂理發曾於前案中以告訴人身分追訴明佳公司竊佔，嗣以20萬元和解，此經呂理發當庭證述（原審卷㈢第11頁背面）無訛，又依卷存資料未見呂學仁與被告有何特殊親誼，將使其於原審告以據實陳述義務及偽證處罰風險後，仍甘冒刑責、虛構偏袒被告之情節，相較而論，更無從認呂學仁之證言有何不足採信之理由。是系爭溝渠究係何時遭移置、被告是否確為指示挪移系爭溝渠之人，均尚有疑義。

⒊至97年12月25日石門農田水利會至系爭915 、951 地號土地會勘時，明佳公司曾派代表高肇濃出席，高肇濃並稱將依法提出水路遷移補辦手續此節，有臺灣省石門農田水利會97年12月31日石農管字第0000000000號函及會勘紀錄附卷（前揭偵續字第34號卷第24頁正背面）可稽，然就該會勘紀錄之記載，在場之石門農田水利會幹線站長姜世棋證稱：當時我們有到現場會勘，我本人也有去，會勘時該條溝渠已被遷移，建商代表高肇濃當時說想要提出灌溉水路遷移補辦的手續，當時他沒有承認也沒有否認灌溉水路是否他們所遷移，我不知道系爭溝渠是否在94年已經遷移等語（原審卷㈠第48頁背面至第49頁），已難認身為明佳公司代表出席之高肇濃當時確有承認系爭溝渠係由明佳公司所遷移。另參高肇濃於警、偵中所證：明佳公司是我哥哥（即被告）的公司，我掛名公司董事，但不是明佳公司的員工，被告是明佳公司的實際負責人，事情都是他在處理，他與地主間有什麼糾紛要問他比較清楚，我沒有參與明佳公司在籌設本建案時的道路規劃、道路證明申請或建築線指定等工作，會勘當時是有人告明佳公司，所以派我去出席該會勘，我不清楚狀況等語（前揭偵續字第34號卷第121頁、前揭偵字第3174號卷第57頁至第58頁背面），且依本案「世外桃園」社區建案申請建照、使用執照之資料、其餘證人如邱淑雲、陳永賢等建案開發相關參與人士之證詞，亦均難認證人高肇濃有何涉入該建案籌劃之過程或參與決策，是其稱其僅係會勘當時代表出席者，其對現場水路狀況並非了解等語，尚非無稽。自難單憑該會勘紀錄逕為被告不利之認定。此外，就系爭溝渠遷移之時間、地貌何時變更等問題，本案又無如同前開「世外桃園」社區聯外道路之施作一般，有歷年來的該地區空照圖可供參考，復未見移送併辦意旨、公訴人提出其餘積極證據，得以認定系爭溝渠確乃被告遷移，自無從就此部分併予審理，應由檢察官另為適法之處理。

㈡、就移送併辦意旨所載被告施作花台部分：

⒈按刑法第320 條第1 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，司法院36年院解字第3533號解釋有案，且最高法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號著有判例可循。

⒉查被告係僱工在「世外桃園」社區之連外柏油道路邊緣，與四周農田相臨處建造花台數個，此為被告所是認（原法院審易字卷第40頁），並有原審102年2月22日勘驗筆錄1份、現場照片4張存卷（原審卷㈠第50頁、第64、65頁）可考。又被告所僱工興建之花台，其中如附圖編號E頁至第7者，主要係座落在系爭916地號土地上，部分佔用至國有之系爭915地號土地1.62平方公尺此一事實，有上開土地複丈成果圖在卷（原審卷㈡第52、53頁）可稽。然則，由前揭勘驗結果、現場照片、土地複丈成果圖可知，該佔用至系爭915地號土地之花台，實係建築於該社區聯外道路之柏油路面上，而該連外柏油道路係被告基於竊佔之犯意，於94年2、3月間鋪設而成，業已詳述如前，則被告事後在該柏油路上構築該花台所使用之土地範圍，並未超出原本已竊佔之國有土地範圍分毫，參諸上開說明，此行為屬原先竊佔狀態之繼續，並非竊佔行為之本身，亦應退回臺灣桃園地方法院檢察署另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。