臺灣高等法院104年度上易字第42號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上易字第42號

上訴人

即被告

黃榮標

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第1053號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第14192號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃榮標有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反肅清煙毒條例、竊盜、違反毒品危害防制條例、搶奪等犯罪科刑及執行紀錄；並於⑴民國98年9月17日因竊盜罪經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1831號判決判處有期徒刑3月，98年10月26日確定；⑵98年11月30日因施用第一級毒品、施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2608號判決判處有期徒刑8月、5月確定；⑶98年12月4日因施用第一級毒品、施第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2394號判決判處有期徒刑8月、5月確定；⑷99年12月24日因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第475號判決判處有期徒刑4月，100年1月17日確定，前揭各罪所判處之罪刑，經臺灣桃園地方法院於100年3月21日以100年度聲字第649號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於99年5月6日入監執行，縮刑期滿日期為102年6月14日，102年4月16日因縮刑期滿假釋出監付保護管束，假釋期滿假釋未經撤銷以執行完畢論；⑸於103年12月24日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以以103年度審易字第1109號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，104年4月9日經本院以104年度上易字第215號判決駁回上訴確定。

二、黃榮堅於103年6月16日凌晨2時許起至同日凌晨3時20分許止，駕駛車號000-0000號自用小客車，前往邱奕茂所管領位於桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○里○○段000號工地之活動貨櫃屋，發現該貨櫃屋靠近後方之窗戶鐵條部分已遭人破壞，認有機可乘，萌為自己不法所有之意圖，以手及於現場隨手撿拾之樹枝伸入窗戶內勾取而出之方式，竊取邱奕茂所管領放置在前開貨櫃屋內之冷媒銅管約10至40捲（每捲價值約新臺幣1千元），並陸續將竊盜得手之冷媒銅管載至桃園市八德區豐田路與豐吉路附近草叢堆藏放；嗣於當日凌晨3時10日分許，邱奕茂在上開工地對面興建中之祠堂內監看所設置之監視系統監視工地之影像畫面，發現有人駕駛車輛至該工地，並下車走到貨櫃屋後方搬運物品上車，遂立即報警，桃園市政府警察局八德分局員警接獲通報趕赴工地現場，適遇黃榮堅駕車準備離去，警方攔停，並經黃榮標同意檢視車輛後車廂，發現竊盜得手、尚來不及載往藏放之冷媒銅管5捲因而查獲上情。

三、案經邱奕茂告訴及桃園市政府警察局八德分局（改制前為桃園縣警察局八德分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，被告黃榮標經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於103年11月25日原審審理時表示沒意見（原審103年度易字第1053卷第28頁反面），檢察官、辯護人於本院審理迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第82頁反面），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分之資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，自可作為本件之證據。

貳、實體部分

一、被告經本院合法傳喚，於104年7月14日本院審理時未到庭。而上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（103年6月16日警詢筆錄，103年度偵字第14192號卷第3頁反面至第4頁反面；103年6月16日偵訊筆錄，同前偵查卷第59頁；103年9月2日原審準備程序筆錄，原審103年度審易字第1881號卷第26頁正面；103年11月25日原審審判筆錄，原審103年度易字第1053號卷第28頁正面、第29頁正面），且據證人邱奕茂證述甚詳（103年6月16日警詢筆錄，同前偵查卷第20頁正反面），並有現場監視器錄影光碟翻拍照片（同前偵查卷第26頁至第30頁）、現場及查扣贓物照片（同前偵查卷第31頁至第34頁）、桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單（同前偵查卷第22頁至第25頁）在卷可稽，與現場監視錄影光碟1片扣案可證（同前偵查卷錄音（影）帶、光碟片放袋）。

二、至於，

㈠檢察官起訴書雖據案發現場監視器錄影光碟翻拍照片觀知被告於當日凌晨0時許即至貨櫃屋前勘查現場，復於同日凌晨2時許起多次搬運冷媒銅管及貨櫃屋窗戶鐵條遭工具破壞等情，認被告於行竊時亦持未扣案之不詳工具破壞該貨櫃屋之窗戶鐵條，認定被告所為係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪嫌。惟查，

⑴被告於下手行竊前確曾駕車於附近察看狀況，惟此節與一般竊賊巡看現場以防他人察覺之情況並無相異，且被告於察看時見到窗戶已被破壞，應會擔心是否已有其他竊賊仍在貨櫃屋內行竊中或現場已有失主或警員準備逮捕竊嫌，而更有加以注意巡看之必要，故不能以被告有此等行為而遽認其持不詳工具破壞貨櫃屋窗戶，且被告以上揭手法行竊後，原本欲將所有竊得之銅管藏匿於草叢中，然僅藏匿部分銅管後發覺附近已有人在走動，故而先行離去，尚餘5捲銅管未藏妥，後即遭警方查獲，僅扣得該5捲銅管而並未扣得任何工具或兇器等情，為被告供述在卷（103年11月25日原審審判筆錄，原審103年度易字第1053號卷第29頁），與桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可證（同前偵查卷第22頁至第24頁），而被竊銅管重量不重、體積非鉅，可輕易以手搬取持放等情，此亦據被告供述在卷（103年11月25日原審審判筆錄，原審103年度易字第1053號卷第29頁）及現場監視器錄影光碟翻拍照片（同前偵查卷第26頁至第29頁）在卷可稽，衡情被告藏妥此等贓物的時間都沒有，諒更無將足資破壞貨櫃屋窗戶的器具隱匿之餘裕，是可自被告遭查獲時並未扣得任何兇器、工具一節，推認被告並無持不詳工具破壞窗戶之情，除不能排除在被告行竊前已遭他人破壞之外，復查無其他證據可證上情，故自不能遽認被告亦有攜帶兇器或破壞窗戶竊盜之情。

⑵刑法第321條第1項第2款所謂之其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言（最高法院56年度臺上字第602號判決參照），亦即，具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備（最高法院85年度台非字第313號刑事判決要旨參照）。本件在桃園市○○區○○里○○段000號工地之貨櫃屋，為放置在該處而未固定在地面上之活動貨櫃，此有現場照片可稽（同前偵查卷第33頁、第34頁），非定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或供眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條），更與社會上一般所謂住宅之建築物有別，因此縱在貨櫃上設置有門窗之設備，此設備亦與一般設置於住宅或建築物上之門扇、窗戶等，在社會通常觀念上足認具有防盜功能性質之安全設備不同（司法院（83）廳刑一字第20483號法律問題研究意見參照），從而被告以手及於現場隨手撿拾之樹枝伸入貨櫃窗戶內勾取而出之方式，竊取放置在貨櫃內之冷媒銅管，不該當刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪構成要件。

㈡另起訴書雖以證人邱奕茂證述，於查獲被告行竊後經清點，發現短少40捲銅管等語，認該等銅管皆為被告所竊，然既無法排除他人破壞窗戶進入竊盜之可能，被告又稱自己並無計算數量，應約10至20捲左右等語（同前偵查卷第4頁），再參以被告為警所扣得之5捲銅管僅係被告所竊之一部分，故應認被告總共所竊之冷媒銅管數量係在10至40捲間。

㈢綜上可知，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，惟被告並未攜帶兇器，且在桃園市○○區○○里○○段000號工地之貨櫃屋，實為放置在該處而未固定在地面上之活動貨櫃，非定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或供眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條），更與社會上一般所謂住宅之建築物有別，貨櫃上設置之窗戶，非屬刑法第321條第1項第2款之具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備，被告以手及於現場隨手撿拾之樹枝伸入貨櫃窗戶內勾取而出之方式，竊取放置在貨櫃內之冷媒銅管，不該當刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪構成要件，均已詳如前述，檢察官起訴認定被告涉犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，容有誤會；因被告竊取財物之基本事實既屬同一，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款告知本件變更起訴法條之旨，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈡被告曾有如事實欄所載，違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反肅清煙毒條例、竊盜、違反毒品危害防制條例、搶奪等多起犯罪科刑及執行紀錄，並於99年5月6日入監執行因犯竊盜、施用第一級、第二級毒品、贓物等罪經裁定應執行之有期徒刑2年2月，縮刑期滿日期為102年6月14日，102年4月16日因縮刑期滿假釋出監付保護管束，假釋期滿假釋未經撤銷以執行完畢論等情，此有本案被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103年度台上字第186號判決參看）。查，如前所述，被告於102年4月16日因縮刑期滿假釋出監付保護管束，再次為本案竊盜犯行，顯然不知警惕，雖被告表示其低收入戶（同前偵查卷第59頁），其手指因職業災害而右食指、右中指、右環指斷裂殘障（原審103年度易字第1053號卷第28頁），並有此桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區）公所低收入戶證明書（同前偵查卷第39頁）、指紋卡片（同前偵查卷第40頁、第41頁）可稽，惟被告亦表示其從事打零工、板模，有上工才有錢，下雨天就沒工作，其女兒則係晚上在美髮店洗髮（103年11月25日原審準備程序筆錄，原審103年度易字第1053號卷第30頁），是知被告非無謀生能力，卻起貪念駕駛自用小客車至本件工地現場，竊盜放在工地之活動貨櫃內冷媒銅管，此亦據被告陳述在卷（103年6月16日偵訊筆錄，同前偵查卷第59頁），難認被告在客觀上有值得一般人同情而堪憫恕之情形，且刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，亦無縱科以最低刑度猶嫌過重之情形，是知被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用，其應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，桃園市○○區○○里○○段000號工地之貨櫃屋，實為放置在該處而未固定在地面上之活動貨櫃，非定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或供眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條），更與社會上一般所謂住宅之建築物有別，貨櫃上設置之窗戶，非屬刑法第321條第1項第2款之具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備，被告以手及於現場隨手撿拾之樹枝伸入貨櫃窗戶內勾取而出之方式，竊取放置在貨櫃內之冷媒銅管，不該當刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪構成要件，原審認被告所為係犯刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪，即有未洽。被告上訴意旨主張本件現場工地貨櫃屋之窗戶非刑法第321條第1項第2款規定所指之安全設備，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為低收入戶，育有一未成年之女兒，其年輕時不慎為機台所傷，致其數根手指部分遭鋸斷，比一般人還難找到正當穩定之工作，係因謀生不易而為本件犯行，其目前係從事板模零工，其女於課業之餘尚須於晚上替人洗頭以賺錢謀生，及被竊之銅管每捲約值新臺幣1千元（同前偵查卷第20頁反面、第25頁），本件犯行係徒手為之，手段尚屬平和，犯後不及銷贓即遭查獲，然被害人於案發後僅有領回其中5捲，而被告尚未賠償被害人或與被害人和解，且被告前已曾屢因竊盜等案件經判處罪刑確定且執行完畢，最近於99年5月6日入監執行，於102年4月16日假釋出監付保護管束，此同有前揭卷存前案紀錄表為據，詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟復萌貪圖非分財物之故態，再犯本件竊盜罪，惡性較重，自不宜量處輕於前次竊盜案件所宣告之刑（即原審98年度桃簡字第1831號判決所判處有期徒刑3月確定）等前科素行，及其家庭狀況、智識程度等一切之情，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。另查獲之5捲銅管已發還被害人，自不需另為沒收之諭知，併此敘明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。