臺灣高等法院104年度上訴字第1248號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1248號

上訴人

即被告

林賢立

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度重訴字第22號，中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林賢立明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於下列行為前的某密接時間內，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈7顆，而未經許可非法持有之，嗣於民國102年8月4日下午6時40分許，在其當時位於臺北市○○區○○○路○段00巷00號7樓之1的居處內，因故與黃田顗發生爭執，而基於殺人之犯意，旋即以上開改造手槍接續朝黃田顗之左側顳部近距離射擊與頭枕部遠距離射擊，所擊發的2顆子彈分別造成頭部近及遠距離穿透式槍創，以致顱骨骨折和顱內出血而神經性休克死亡。林賢立殺人後，即將手槍內的其餘子彈5顆卸下，並於同日下午6時45分許，打電話報警告知其上開殺人犯罪，自首而接受裁判。嗣員警到場處理，扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）、擊發後的彈殼2顆與卸下的其餘子彈5顆等物（經送鑑驗後均試射用罄）。

二、案經被害人黃田顗之母劉逸雯告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：以下援引為本件犯罪事實之證據，就被告林賢立之自白，被告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。下列援引之報告書、鑑定書，係受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者之例外情形，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第54頁反面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。

二、訊據被告對於在上開時、地，持改造手槍對被害人黃田顗射擊，以致被害人死亡等情，業於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見102年度偵字第15873號卷㈠第12頁反面、105頁反面，原審卷第155頁反面，本院卷第36頁反面、61頁反面）；而被害人有2處槍創，分別是左側顳部近距離穿透式槍創、頭枕部遠距離穿透式槍創，以致顱骨骨折和顱內出血而神經性休克死亡，有臺灣臺北地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所102年9月5日法醫理字第0000000000號函暨檢附之法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書、法務部法醫研究所102年9月4日（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書等附卷可稽（見102年度相字第495號卷第70至87、94頁）；又員警獲報到場處理，將扣得之上開手槍、子彈與彈殼送鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，送鑑彈殼2顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，經比對結果，其退子痕及彈室刮擦特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，與送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）比對結果，其退子痕及彈室刮擦特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，有警製扣押物品目錄表、現場勘察照片及內政部警政署刑事警察局102年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷足憑（見102年度偵字第15873號卷㈠第23、39至52頁，卷㈡第17至19頁）；而經警採集扣案手槍滑套、手槍握把與被告右手虎口、左手虎口棉棒DNA型別比對結果，與被告的型別相符，有臺北市政府警察局102年10月28日鑑驗書可按（見102年度偵字第15873號卷㈡第23至29頁）；又人體頭部為重要器官所在位置，屬人體之要害，甚為脆弱，倘以槍枝射擊，會肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，亦為被告於本院審理時所是認（見本院卷第61頁反面）是被告明知此情，更接續朝被害人頭部開槍射擊2次，而有前揭左前側近距離和左後側遠距離頭部槍創，可見被告致被害人於死之意甚堅，其有殺人的犯意，至為明確；綜上各情，足以佐證被告此部分之任意性自白確與事實相符。被告雖否認持有上開改造手槍及子彈，辯稱：當天是被害人帶手槍來放在桌上，因為被害人說要殺伊全家，伊才拿槍朝他頭部開槍云云。然前揭手槍滑套、握把經採集檢體鑑驗結果，其上僅檢出被告之DNA型別，並無他人DNA的混合型別，已如前述。又一般而言，2人使用過手槍，無論使用先後次序，均會遺留DNA於其上，惟DNA-STR型別鑑定，當2人DNA含量多寡比例差異懸殊時（相對而言），可能導致量少之DNA無法驗出，則此時可能無法驗出量少之人DNA，僅驗出量多1人之DNA-STR型別，有臺北市政府警察局103年8月8日北市警鑑字第00000000000號函可按（見原審卷第105頁）。若被告上開所陳屬實，可見該改造手槍始終在被害人持有狀態中，再佐以被告於原審審理時所述：案發當天是被害人將手槍拿出放置在桌上，被害人手上當時並未戴手套云云（見原審卷第156頁），則被害人持有接觸該槍枝的時間，較被告而言更長，按前說明，其上當不致毫未檢出混有被害人之DNA型別才是。參以前揭法務部法醫研究所的鑑定報告，被害人除了前揭頭部槍創外，四肢並無任何外傷。若被告所陳是被害人將手槍放在桌上，被告才持以對被害人射擊云云屬實，則被害人見到被告拿取桌上槍枝，對此等明顯危及自身生命的狀態，當不致毫無反抗才是，何以被害人身上均未檢出任何因反抗而生的外傷？又被告在被害人當天前來後，有發送內容為「阿ben在家、先別回來」之簡訊至其妻周宜萱所使用之行動電話，有該簡訊內容翻拍照片可按（見102年度偵字第15873號卷㈠第207頁）。若本件真是被害人持槍而來，被告並受到此等威脅情狀，怎還會有時間發送該簡訊？更遑論該發送的內容，竟未提及自己生命受到槍枝危害，甚至未藉此向外求援？綜上各情，在在可見被告辯稱該槍枝是被害人攜帶而來云云，顯然悖於實情，委無足取，反而更足以佐證上開槍枝是被告所持有，所以其上才僅有被告的DNA-STR型別，也正因此之故，當天被告與被害人產生衝突時，被告才會有恃無恐，發送簡訊要妻子不要返家，並未藉此為對外求援的訊息，且被告才得用以猝然持槍朝被害人的頭部此等身體重要處射擊。雖證人即被告妻子周宜萱、被告之友人周仁政、杜翊暐、曾冠霖等人，均於原審審理中證稱：被害人曾於本案發生前1、2個月攜帶槍枝至被告居處等語（見原審卷第81、123至124、128頁反面、145頁反面），但依渠等之證述內容，並未能證明所看見的槍枝即為本件的手槍，是此部分的陳述，自無從為有利於被告的認定。被告就上開持改造手槍對被害人射擊的殺人行為，雖辯稱：因為被害人拿槍到伊家，被害人把槍放在桌上，有挑釁的意思，被害人之前說要殺伊全家，當時也有說，伊為了防衛才拿槍直接朝被害人頭部開槍云云，而主張是防衛過當。惟按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決要旨參照）。查，本件並無被告所陳被害人持槍前來，並將槍取出放在桌上的不法侵害情狀，已據認定如前。而被告所稱被害人之前有揚言要殺害其全家云云，即令屬實，此亦屬過去的侵害。至於被告辯稱被害人當時有說要殺害其全家云云，然就此部分被告於本院訊問時係先陳稱：被害人之前說要殺伊全家，但當時沒有說等語，經本院質以被害人當時並無攻擊行為，被告為何拿槍直接朝被害人頭部開槍等語，被告才改陳：被害人當時有也說要殺伊全家，就是因為這句話才直接拿槍朝他頭部開槍云云（見本院卷第36頁反面），可見被告是冀圖援引正當防衛，事後才虛稱被害人有此等惡害相脅的不法情狀，此從被告上訴狀自承：被告主觀上為維護及避免本人及家人受到不法侵害，所謂先下手為強…雖然在客觀上尚未有達到個人及家人危害之危險等語（見本院卷第16頁），更足以證明。綜此，本件被害人既無被告所稱的不法侵害行為，則被告上開持槍朝被害人頭部要害射擊之殺人行為，按上說明，自無從主張正當防衛。至於辯護人於本院審理時聲請將扣案手槍送驗其上有無被害人的指紋乙節，惟本件行為迄今已逾2年，且扣案的手槍，前又已經過送驗有無殺傷力，故該證物現在的客觀狀態，已經無法反應本件行為時之真實情況，是此部分調查證據之聲請核無必要，併與說明。綜上所述，被告上開否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，委無足取，其未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈與殺人之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪與刑法第271條第1項之殺人罪。按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照）。本件因為被告否認持有上開手槍、子彈，以致無法確知其開始持有之原因、動機或目的，此部分事實自應從有利於被告的認定，認為被告是在本件殺人行為前的某密接時間內取得持有，其後緊密的實行殺人犯罪（蓋若認為被告是先行持有，其後才另行起意為殺人行為，二者間應數罪併罰，此部分對被告較為不利的犯罪事實，卷內並無積極證據可以證明），按上說明，被告上開所為，核屬一行為同時犯殺人、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人罪處斷。檢察官起訴書認為被告上開持有槍枝及殺人之犯行應分論併罰，按上說明，自有未當。本件被告行為後，即以其使用的行動電話撥打至臺北市政府警察局指揮中心，向警告知其上開殺人犯行等情，有臺北市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單及臺北市政府警察局指揮中心受理110報案電話譯文可按（見原審卷第55至61頁），堪認被告在有偵查犯罪職權之機關未發覺犯人為何人前，即向警方自首犯罪，並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

四、原審認為被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及刑法第11條前段、第271條第1項、第55條、第62條前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告與被害人素有怨隙，因發生口角衝突，竟出於殺人之犯意，朝被害人之頭部開槍，無視於人命安全，嚴重破壞社會治安，自不宜輕縱，惟考量被告犯罪後已坦承殺人犯行，兼衡被告對被害人之母親劉逸雯已表示歉意，且亦曾於年節對劉逸雯表示慰問之意，此經證人劉逸雯於原審審理中證述在卷（見原審卷第79頁反面），暨被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，就被告上開從一重所犯之殺人罪，量處有期徒刑13年，並就扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）說明宣告沒收之依據，以及本件擊發後的彈殼2顆與其餘送鑑試射用罄的子彈5顆等物，說明不予沒收的理由，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原審判決，仍執前詞否認持有改造手槍及子彈，另主張其係防衛過當云云，惟並無理由，已據列舉理由說明如前。被告上訴意旨另以原審未援引刑法第59條規定酌減，且其係自白，指摘原審量刑過重云云。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。原審量處上開罪刑，已衡酌被告行為之態樣及其所指自白殺人犯罪的情狀，依刑法第57條規定之事由，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，而本件既已依前揭自首的規定減輕其刑，以被告的行為態樣與所生損害，客觀上難認有何再足以引起一般人同情而遞予酌減的事由。按上說明，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。