臺灣高等法院104年度上訴字第2665號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2665號

上訴人

即被告

林易昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1203號，中華民國104年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文規定。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、查原判決認定被告林易昌前於民國87年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱同院）以87年度毒聲字第2070號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以87年度毒聲字第2512號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由同院以88年度毒聲字第1220號裁定停止戒治，於88年3月5日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣由同院以88年度毒聲字第5459號裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治，於89年6月11日執行完畢，而於翌（12）日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第700號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因再犯施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經同院以90年度毒聲字第2967號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同院以91年度毒聲字第2259號裁定停止戒治，於91年9月13日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄91年10月25日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經同院於以90年度訴字第1414號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月，經上訴後復撤回上訴，而於90年12月3日確定。㈠於96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第620號判決判處有期徒刑3月，經上訴後復撤回上訴，而於97年7月4日確定；㈡於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1629號判決判處有期徒刑10月確定；㈢於同年間，因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第2712號判決判處有期徒刑1年確定；㈣於同年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審簡字第180號判決判處有期徒刑5月確定；上開㈠至㈢所示之刑，復由臺灣新北地方法院以98年度聲字第834號裁定定應執行有期徒刑2年確定，並與前揭㈣所示之刑接續執行，於100年2月5日縮刑期滿執行完畢。㈤於100年間，因施用第一級毒品案件，經同院以100年度訴字第2142號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，先後經本院以100年度上訴字第3568號、最高法院以101年度台上字第1148號判決均駁回上訴，並於上訴期間屆滿日確定，於102年4月8日縮刑期滿執行完畢。㈥於101年間，因偽證案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1082判決判處有期徒刑3月確定；㈦於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第586號判決判處有期徒刑11月，經上訴後，復經本院以102年度上訴字第1595號判決駁回上訴確定；前開㈥、㈦所示之刑，復由同院以102年度聲字第4668號裁定定應執行有期徒刑1年確定，甫於103年10月8日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎其仍不知戒絕毒品，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月17日15時30分許，在新北市○○區○○○路000號附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同（17）日15時40分許，在上址前，因另案通緝而為警查獲，林易昌於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即向員警自首上開施用毒品行為，復經警扣得所有供其施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.4540公克，驗餘淨重0.4511公克），林易昌並同意警方採集其尿液檢體囑託送驗，而接受裁判，嗣其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，業據林易昌於原審準備程序及審理時均坦承不諱（原審卷第51、61頁反面），且林易昌為警查獲所採集之尿液檢體，經囑託台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司104年5月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：L0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、勘察採證同意書各1份在卷可參（偵查卷第64、65、21、22頁）；而扣案之白色粉末1包（淨重0.4540公克，驗餘淨重0.4511公克）經囑託送驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場暨扣案物照片4張等各在卷可稽（偵查卷第68、15至20頁），足徵林易昌之自白與事實相符，堪以採信。因認林易昌所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又林易昌係以針筒注射血管之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，應依刑法第55條前段想像競合犯規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官起訴書第3頁認林易昌係施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命2罪，犯意各別，應依數罪併罰，尚有誤會。又林易昌有前揭犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第21頁反面至35頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。另以林易昌於104年5月17日15時40分許，在上址前，因另案通緝而為警查獲，於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即向員警坦承其有施用毒品之犯行，並同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，此有同院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、104年5月17日警詢筆錄、勘查採證同意書各卷可證（原審卷第54頁，偵查卷第5至6頁反面、22頁）。至林易昌於警詢時雖僅供稱有施用第一級毒品海洛因之犯行，然其既係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，故林易昌就施用第二級毒品甲基安非他命部分仍屬自首，且生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。復審酌林易昌前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；另以林易昌之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，故不適用刑法第59條規定予以酌減其刑。並就扣案之白色粉末1包（淨重0.4540公克，驗餘淨重0.4511公克）經囑託送驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，而包覆毒品之包裝袋1只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬各等情。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據；自形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

三、上訴人不服原判決，提起上訴，其上訴意旨略以：其前因工作關係致腰椎受傷，傷處常疼痛不堪，故在損友建議下使用毒品止痛，實非不得已。其犯後自首並坦承犯行，態度尚可，原審卻量處有期徒刑1年2月，有違比例原則，難謂適法等語。經查：

㈠原審經調查並審酌證據後，認上訴人確有於上開時、地施用第一級、第二級毒品等犯行明確，並認上訴人係以針筒注射血管之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，已如前述。

㈡量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例可資參照）。原審業已審酌上訴人於原審審理時坦承犯罪等刑法第57條所列各款犯罪情狀，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形，經核並無違誤。

㈢綜上所述，上訴人上訴意旨所稱尚難憑採。揆諸上開規定及說明，本件上訴人提起上訴經核顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。