臺灣高等法院104年度上訴字第3166號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3166號

上訴人

即被告

初衛星

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度審訴字第790 號，中華民國104 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國104 年7 月15日上午某時，在新北市○○區○○路0 段000 號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年7 月16日凌晨1 時30分許，在臺北市中正區汀州路3 段與辛亥路口，因另案通緝為警緝獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包、玻璃球吸食器3個、注射針筒4 支、電子磅秤1 臺、分裝袋19個、刮杓2 支，並經採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移請臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴合於程式：

（一）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。

（二）上訴人即被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院）以87年度毒聲字第2419號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月27日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第22221 號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用第一級、第二級毒品案件，除送觀察、勒戒及強制戒治外，經同法院以89年度訴字第2115號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，此有本院被告前案紀錄表1 件在卷可稽。是乙○○於第1 次觀察勒戒後5 年以內，再犯施用毒品罪行，揆諸前揭說明，雖本件犯行，已在第1 次觀察勒戒出所逾5 年，惟其第2 次再犯，距離第1 次施用毒品觀察勒戒出所，係於5 年以內，則本件無庸先經觀察勒戒，檢察官逕予起訴，應屬合法。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。檢察官及乙○○就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第57頁反面至58頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由：前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事實，迭據乙○○於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（104 年度毒偵字第2786號卷，下稱偵卷，第8 頁反面、10頁反面、43、45頁反面，原審卷第38頁反面、42頁反面，本院卷第59頁反面），且其於104 年7 月16日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有上開公司於104 年8 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第72頁）；又扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重1.1783公克）、注射針筒4 支，則檢出第一級毒品海洛因成分，而扣案之玻璃球吸食器3 個，其中1 個則檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年9 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可參（偵卷第76頁）。綜上所述，堪認乙○○施用海洛因及甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪科刑部分：

（一）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。

（二）其施用前後持有第一級毒品海洛因、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）乙○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（四）累犯加重：

１、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度臺抗字第2 號判例參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。

２、乙○○曾㈠因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第3387號判決判處有期徒刑6 月、減刑為有期徒刑3 月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2301號判決判處有期徒刑1 年6 月、10月，應執有期徒刑2 年2 月確定；㈢因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字第251 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月，經本院以97年度上易字第620 號判決駁回上訴確定；㈣因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5500號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；㈤因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6779號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈥因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3398號判決判處有期徒刑1 年確定；㈦因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3397號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；㈧因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第219 號判決判處有期徒刑8 月共2 罪，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈨因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第398 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開㈠㈡㈣㈤㈥㈦部分罪刑，嗣由臺灣板橋地方法院院以97年度聲字第2540號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定（下稱甲執行案，指揮書執畢日期102 年4 月28日），另㈧㈨部分罪刑，則由臺灣臺東地院以98年度聲字第159 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱乙執行案，指揮書執畢日期103 年9 月28日）；上開甲、乙刑先接續執行，再接續執行㈢部分之刑（下稱丙執行案，指揮書執畢日期104 年7 月28日），於102 年8 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因更犯他罪，經撤銷假釋（於本案仍構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可參，是乙○○雖於102 年8 月20日縮短刑期假釋出監，然前開接續執行中應先予執行之甲執行案部分既已執行期滿（指揮書執畢日期102 年4 月28日），揆諸前開說明及決議意旨，乙○○前案徒刑執行完畢日期即為102 年4 月28日，則乙○○於5 年以內之104年7 月15日上午某時許，故意再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

二、上訴駁回部分：

（一）原審以乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 項、第51條第5款之規定，且審酌乙○○前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、法院判刑執行後（不包含累犯前科），仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用有依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別就施用第一級毒品量處有期徒刑1 年、施用第二級毒品部分量處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，復說明：扣案查獲之白色粉末2 包（驗餘淨重1.1783公克）、注射針筒4 支，均檢出海洛因成分，而扣案3個玻璃球吸食器中之1 個，則檢出甲基安非他命成分，上開注射針筒、玻璃球吸食器以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故應視為毒品，是不論屬於乙○○所有與否，均應與前揭驗餘第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之（至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）；另扣案之玻璃球吸食器2 個、刮杓2 支、分裝袋19個、電子磅秤1 臺，係供乙○○施用毒品所用之物品，且屬其所有，業據乙○○供承在卷（偵卷第10頁反面、11、45頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定沒收之。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）乙○○不服，提起上訴略以：伊於執行假釋後之殘刑中為本件施用海洛因、甲基安非他命犯行，不應成立累犯；又其經警攔查時，有主動告知伊為通緝犯，配合同意警察搜索，由警察於其隨身包包內查獲第一級毒品海洛因、玻璃球吸食器、注射針筒、電子磅秤、分裝袋、刮杓等物，應有自首減刑之適用云云（本院卷第54頁反面至55頁）。

１、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生合理嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院85年度臺上字第4908號、89年度臺上字第110 號、95年度臺上字第4098號刑事裁判意旨參照）。經查，證人即查獲警員甲○○到庭證稱：伊擔服巡邏勤務時，在汀州路與辛亥路口，見乙○○騎乘機車在右轉車道上，當時右轉號誌燈已亮起，伊示意乙○○起步快右轉離開，當他意識到要右轉時，號誌燈由黃轉為紅，乙○○卻直行而非右轉，於是伊攔查乙○○，請他出示駕照、行照，乙○○當時只有拿皮夾內的身分證給伊看，伊當場輸入乙○○的身分證號碼，但伊持用之掌上型電腦只有顯示最新誣告通緝刑案，於是伊告知乙○○3 項被告權利，將乙○○上銬帶回派出所，之後伊在乙○○面前從車廂及隨身包包拿出物品，一一請乙○○說明，一開始乙○○說針筒是伊本身有疾病要自行注射使用，另伊發現隨身包包的毛帽夾層內有2 袋粉末，乙○○自稱是他看病的藥粉粉末或糖粉。伊帶乙○○回派出所後，先查到他有2 件毒品通緝案件，後來伊檢視乙○○的扣案物品，發現有注射針筒、吸食器等可供施用第一級、第二級毒品使用之器具，伊心中已確認乙○○有施用毒品的嫌疑，再詢問乙○○有無施用毒品，他當時都否認。第1 次警詢筆錄是在乙○○毒癮發作前製作，但是在使用派出所內毒品初步篩檢試劑檢測扣案2 袋粉末，發現呈甲基安非他命陽性反應及毒品秤重後才製作，第2 次警詢筆錄是在乙○○毒癮發作完畢後才製作，在毒品秤重及篩檢之前，乙○○都沒有承認施用或持有毒品犯行等語（本院卷第55頁反面至56頁）。足見於乙○○供認本件施用第一級、第二級毒品犯行前，甲○○因查知乙○○毒品通緝前科、搜索扣得可供施用毒品器具注射針筒、玻璃球吸食器，且扣案2 袋粉末經毒品初步檢驗結果呈毒品陽性反應等，而合理懷疑乙○○有施用第一級、第二級毒品之犯行，難認乙○○所為有合於自首減刑之規定。是乙○○辯稱：伊有自首本件施用毒品犯行云云，當非可採。

２、乙○○有累犯前科，已如前述（叁、一、（四）２所載），乙○○所辯不成立累犯云云，尚有誤會。

３、綜上所述，乙○○上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。