臺灣高等法院104年度上易字第1303號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上易字第1303號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王永樂

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審易字第452號，中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第132、164號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：

㈠王永樂前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90 年6月29日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90 年度毒偵字第997號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，因執行成效良好，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣王永樂於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，而經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92 年9月13日執行完畢，刑責部分則由臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以91 年度基簡字第123號判決處有期徒刑4 月確定；又因施用第二級毒品案件，經基隆地院以92年度基簡字第439號判決處有期徒刑5月確定；再因連續施用第一級毒品案件，經基隆地院以94年度訴字第507號判決處有期徒刑8月確定；另因連續施用第一級、第二級毒品案件，經基隆地院以94年度訴字第760號判處有期徒刑9月、6 月，嗣各減刑為有期徒刑4月15日、3月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以95 年度訴字第557號判決處有期徒刑10月，嗣經減刑為有期徒刑5 月確定(以上各案均已執行完畢)。又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99 年度審簡字第660號、99年度審易字第1407號各判處有期徒刑4 月、6月，合併定應執行有期徒刑8月確定；再因施用第二級毒品案件，分別經基隆地院以99年度基簡字第1758號判決處有期徒刑4月、士林地院以100年度簡上字第20號判決處有期徒刑6月，合併定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭有期徒刑8月接續執行，於101年1月26日執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經士林地院以103 年度審簡字第1328號判處有期徒刑6 月；再因施用第二級毒品案件，經士林地院以103 年度審易字第2050號審理中；又因施用第二級毒品案件，經基隆地院以104 年度易字第28號審理中。詎王永樂猶不知悔改，㈠復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月1日至3日期間之某日，在不詳處所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於103 年12月3日13時50分許，在新北市汐止區連興街148巷口，因另案通緝，經警緝獲，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月25日為警採尿往前回溯4 日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於103 年12月24日22時10分許，在新北市○○區○○街00號前，因另案通緝經警緝獲，並在王永樂上衣口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.9238 公克)，並經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡認定被告王永樂犯罪所憑之證據：

⒈被告王永樂於警詢、偵查中及原審準備程序及審理時所為自白。

⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年12月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號）1紙。

⒊新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：M0000000號）1紙。

⒋台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年1月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號）1紙。

⒌新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：M0000000號）1紙。

⒍扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包(驗餘淨重0.9238公克)。

⒎交通部民用航空局航空醫務中心104年1月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份。

⒏被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份。

㈢論罪科刑：

⒈論罪：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為2 次施用第二級毒品犯行間，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。

⒉累犯：被告有如上開犯罪事實欄所載前科及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒊量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶未能戒除毒癮，復為本件犯行，足見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為國中肄業之教育程度、現從事水電工作、月入新臺幣3萬餘元、離婚、有1名未成年子女、現罹患十二指腸潰瘍及肝鈣化之生活狀況等一切情狀，就被告2 次施用第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑7月、7月，並定應執行刑有期徒刑10月。

⒋沒收：扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9238公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定於該次施用毒品犯行項下宣告沒收銷燬之；扣案上開甲基安非他命外包裝袋1 只，係被告所有供本件施用甲基安非他命犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定於該次施用毒品犯行項下宣告沒收。至被告供本件兩次施用第二級毒品犯行所用之玻璃球均未經扣案，復無證據證明現仍存在，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

三、檢察官上訴意旨略以：被告於本件2 次施用第二級毒品犯行前，已有多次施用毒品犯行經法院科處罪刑在案，足徵被告施用毒品之積習難改。且被告為本件2次犯行前之103年間，已因施用第二級毒品經法院判處有期徒刑6 月2次，而原判決於被告再次犯2次施用第二級毒品罪，原即應依法加重其刑，復為累犯之情形下，就其本件2次施用第二級毒品部分，仍均僅判處有期徒刑7月，較前2次施用毒品案件均僅增加有期徒刑1月，其量刑實屬過輕，除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違。為此，依法提起上訴，請求撤銷原判決，改判處被告各有期徒刑1 年之較重於原判決所諭知之刑，並更定其應執行刑等語。

四、本院查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予檢察官及被告表示意見之機會（原審卷第55頁背面、檢察官僅表示依法量刑）；另原判決於理由中就被告所為本件犯罪，已說明其審酌之根據，並詳敘刑法第57條之事由，量刑亦無失出或失入之情形，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法或不當情事。且原判決對被告2 次施用第二級毒品所量處之有期徒刑7月、7月，已較前次施用第二級毒品案件（經士林地院以103 年度審簡字第1328號判處有期徒刑6月)之量刑為重。檢察官上訴徒以被告前有多次犯行，與本案之量刑作形式上比較，遽指原判決量刑違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，其上訴未敘述具體理由，並不合於法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。