臺灣高等法院104年度上易字第2354號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2354號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

廖春福

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審易字第1651號，中華民國104年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第833號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有後列犯罪紀錄：（一）曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於民國87年8 月22日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官87年度偵字第7360號、第7544號、第8210號處分書處分不起訴確定。（二）又因施用第二級毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年5 月20日保護管束期滿；並經臺灣士林地方法院88年度易字第557號判決判處有期徒刑4月確定。另因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院88年度訴字第209 號判決判處有期徒刑10月確定，上開2罪接續執行至90年4月24日縮刑期滿執行完畢。（三）另因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院94年度簡字第284號判決判處有期徒刑6月確定，於94年10月31日易科罰金執行完畢。（四）再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院95年度簡字第298 號判決判處有期徒刑6月確定，於96年4月26日縮刑期滿執行完畢。（五）復2 次因施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院97年度審易字第195號、第504號判決處有期徒刑7月、7月確定，上開二罪經臺灣士林地方法院98年度聲字第364 號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年確定，於98年12月31日縮刑期滿執行完畢。（六）又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審簡字第1473號判決判處有期徒刑6 月確定；另因2 次施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院99年度易字第3103號判決就所犯二罪分別判處有期徒刑4月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑7 月確定；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院99年度易字第329號判決判處有期徒刑8月確定。上開四罪嗣經臺灣士林地方法院100年度聲字第314號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於101 年4月9日縮刑期滿執行完畢。（七）又因2 次施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院102 年度審易字第78號、第1473號判決各判處有期徒刑8月、7月，上訴後分別經本院102 年度上易字第1176號、第2405號判決駁回上訴確定，前開2 罪並經臺灣士林地方法院102 年度聲字第1600號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於103年5月20日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月16日某時許，在其新北市○○區○○路00巷0號6樓之1 住處（原判決誤為甲○○友人新北市汐止區某處所內，應予更正），以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因為毒品列管人口，經警通知於104 年3月20日下午5時48分許，至新北市政府警察局汐止分局採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208 條第1項前段定有明文。查本判決引用之毒品及尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告甲○○於原審及本院坦承不諱，且被告採集之尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司104 年4月2日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號）暨所附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1 份在卷可稽（見偵查卷第4頁、第6頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治完畢後5 年內，陸續再犯事實欄一（二）、（三）所示施用毒品罪，分別經法院判決處刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本件施用第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第2 項規定追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯罪受事實欄一（六）、（七）所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原判決應予維持及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告屢因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及判決處刑，仍不知悛悔，惟施用毒品究係自戕性犯罪，未危及他人，對社會直接危害有限，屬成癮病患型犯罪，且各次施用毒品犯罪之量刑，應視各次犯罪情節決定，不宜過度重視相類犯罪紀錄，並綜合被告工作、家庭情形，審酌有無令被告脫離社會，入監服刑之必要，及其年齡智識、生活經驗、犯罪手段、情節及其他一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

（二）檢察官上訴意旨雖以：被告反覆施用毒品，並無悔改之意，且曾因犯施用第二級毒品罪經判處有期徒刑8月、7月，再為本件犯罪，原審僅量處有期徒刑6 月，顯屬過輕；再原判決未考量被告以燒烤產生氣體方式施用甲基安非他命，可能令不知情之他人、兒童施用二手煙，甚至含有毒品之排泄物、施用後殘渣等，如處理不當，可能以他形式毒害他人；原判決遽以此類犯罪係成癮性病患型犯罪為由，量處輕刑，顯與立法目的相違，難認妥適等語。

（三）然按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；且不同之具體個案案情相異，基於個案拘束之原則本不得逕比附援引前案之判決刑度作為指摘本案量刑失當之依據。查原判決業於理由內詳為說明其如何以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪手段、所生危害、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，顯已基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定。且施用第二級毒品罪之法定本刑為三年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第2 項定有明文，是原判決斟酌上情後，就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，顯已審酌前情，就被告犯罪情節、手段、所生危害及生活狀況各節，依上開法律規定，妥為刑之量定，並無裁量權濫用或失之輕縱之情形。至上訴意旨所執被告以燒烤產生氣體方式施用甲基安非他命，可能令不知情之他人、兒童施用二手煙，甚至含有毒品之排泄物、施用後殘渣等，如處理不當，可能以他形式毒害他人等情，經查尚無事證足認係本案所生具體危害情形；且原判決關於施用毒品犯罪係成癮性病患型犯罪等論述，核均屬有關犯罪動機、所生危害等判斷，尚無悖立法本旨。綜上所述，

理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。