臺灣高等法院104年度上易字第2517號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2517號

上訴人

即被告

許凱文

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度易字第467 號，中華民國104 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第2295號、第2384號、第2463號、第2626號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許凱文前於民國99年間因⑴犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第5452號判決處有期徒刑3 月確定；⑵犯施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1172號判決處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑶犯竊盜及偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第558 號判決分別處有期徒刑4月（3罪）、7月、8月、3月（2罪），應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑷犯竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第541 號判決處有期徒刑8 月確定；⑸犯施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1275號判決處有期徒刑4 月確定；⑹犯詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第416 號判決處有期徒刑4 月確定；⑺犯詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第162號判決處有期徒刑4 月確定。上開⑴至⑺所示各罪，並經臺灣基隆地方法院以100 年度聲字第818 號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定後入監執行，於102 年12月31日縮刑期滿執行完畢翌日出監。

二、詎許凱文仍不知悔改，於104 年3 月18日下午5 時許，前往其舅舅陳清水位於基隆市○○區○○街000 巷00號住處，見無人在場，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以不詳方式，侵入陳清水上址住處後，徒手竊取陳清水所有之液晶電視1 台、快速爐1 台、電子磅秤2 台、電鑽1 部、磨平機1 部、電鋸1 台、行動電話1 具、大陸汾酒1 瓶、觀音佛像2 尊及日常用品等財物【價值合計約新臺幣（下同）53,400元），得手後隨即搭乘計程車離去，並將竊得之贓物攜至跳蚤市場變賣，得款供己花用淨盡。嗣陳清水發現上開財物遭竊，且經鄰居高曾清雲告知當日曾見許凱文搭乘計程車離去，遂報警究辦而查悉上情。

三、案經陳清水訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：本件檢察官原起訴被告許凱文涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌（共2 罪）、第321 條第1項第1款侵入住宅竊盜罪嫌（共2 罪），並認被告上開所涉犯4 罪，應予分論併罰。經原審審理後，認被告涉犯上開罪行事證明確，均予論罪科刑。嗣被告原就上開犯行全部提起上訴，然於本院審理中，就其於104 年5 月22日犯竊盜犯行部分（即原審判決附表編號4）當庭撤回上訴，此有本院105 年1 月11日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第54頁反面、第59頁）。是本院審理範圍僅限於被告所涉103 年7 月20日犯竊盜罪、103 年10月間某日及104 年3 月18日犯侵入住宅竊盜罪部分；至被告所涉104 年5 月22日犯竊盜罪部分，業經撤回上訴，且檢察官亦未就此部分提起上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍之內，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查被告於本院審理時，對其個人於104 年4 月29日警詢所為陳述之證據能力未爭執，且陳稱：係出於其自由意志所為陳述（見本院卷第56頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，檢察官、被告均未抗辯其個人於警詢所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認原審於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告於警詢所為供述具有任意性，且與客觀事證相符，認有證據能力。

㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本件判決下列有罪部分所援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告許凱文於本院準備程序、審理期日，對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第55頁反面至第56頁、第102 頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見104 年度偵字第2463號卷第4 頁至第5 頁，原審卷第40頁反面、第47頁，本院卷第54頁反面、第109頁），核與證人即告訴人陳清水、證人即鄰居高曾清雲於警詢證述情節大致相符（見同上偵卷第7 頁反面、第10頁反面），並有現場照片7張附卷可佐（見同上偵卷第13頁至第16頁），足認被告前開所為任意性之自白，核與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告於103 年3 月18日犯侵入住宅竊盜犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪與刑之加重：核被告於103年3 月18日所為，係犯刑法第321 條第1 項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告前有如事實欄一所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐，於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告於103年3月18日侵入住宅竊盜犯行事證明確，適用刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告年輕力壯，竟不思以正途賺取所需，屢因施用毒品而竊取他人財物供己花用（見原審卷第46頁），法治觀念顯有偏差，惟考量其犯罪手段尚稱平和，且尚知坦承犯行，兼衡其為國中肄業，無業，智識程度及生活狀況非佳，暨其竊得之財物數額等一切情狀，以累犯量處有期徒刑1 年。經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，空言辯稱其父親已與告訴人陳清水以5 萬元和解，請求從輕量刑云云（見本院卷第54頁反面至第55頁），惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審法院之量刑，已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法，況被告所稱已賠償告訴人陳清水一事，始終未提出任何證據供本院參詳，縱或其父有賠償之舉，非必然係受被告委託而代為賠償，自難資為被告量刑之有利認定。是以被告就此部分加重竊盜犯行，執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別：㈠於103 年7 月20日下午4 時許，至友人蔡岳儒位於新北市○里區○里○○00號住處，趁蔡岳儒3熟睡未及注意之際，徒手竊取其所有21,000元，得手後隨即離去，所得現金供己花用。㈡於103年10月間某日，趁四下無人之際，侵入鄰居許禮勤、許誌雯位於新北市○○區○○路00號住處（侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊取許誌雯所有之熊大撲滿1個（內含4,000元許），得手後隨即離去，所得現金供己花用。因認被告分別涉犯刑法第320條第1項竊盜罪、第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨、94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言；又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是本件被告被訴於103 年7 月20日犯竊盜罪、103 年10月間某日犯侵入住宅竊盜罪等犯行既經認應判決無罪（詳後述），自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，附此說明。

四、公訴人認被告涉有上開竊盜罪、侵入住宅竊盜罪嫌，分係以⑴許凱文於警詢及偵訊之自白、⑵證人即被害人蔡岳儒、告訴人許禮勤於警詢之證述、⑶現場照片7 張、4 張等資為其論據。訊據被告矢口否認有何竊盜、侵入住宅竊盜犯行，並辯稱：⑴其確有於103 年7 月20日去友人蔡岳儒住處，但在蔡岳儒家門口，蔡岳儒之祖母告知他不在家後，其就離開，並未進入他家或蔡岳儒房間，不可能竊取金錢；⑵許誌雯住處遭竊是在103 年10月間，當時其正在監獄執行毒品案件，不可能去偷竊，該案並非其所為等語。經查：

㈠被訴103 年7 月20日竊盜蔡岳儒現金21,000元部分：

⒈證人即被害人蔡岳儒固於104 年4 月11日警詢中指稱：竊賊係直接打開1 樓未上鎖之大門進入屋內2 樓房間行竊，當時伊在房間內睡覺，遭竊之新臺幣插置於房間內彈簧床與床板間，伊損失21,000元；案發後伊詢問祖母，獲悉該時段僅有被告曾到家中找伊，且案發後約1 個月，伊友人游志祥向被告詢問此事，被告辯稱是向伊借用該筆21,000元，所以103 年7 月20日下午4 時許侵入伊住處房間行竊之竊嫌就是被告等語（見104 年度偵字第2295號卷第8 頁至第9 頁）；又於本院審理時證稱：103 年7 月20日當天下午，伊坐在房間椅子上睡覺，之前有將一疊鈔票對折後夾在床板與床中間之床縫，有露出一點點鈔票，但伊醒來就發現錢不見，下樓問祖母，祖母說被告有來找伊，這段時間也只有被告來找伊；事發後沒多久，被告有當面跟伊承認是其所為，承諾要還伊錢，但都沒還等語（見本院卷第102 頁反面至第103 頁反面）。然綜觀證人蔡岳儒上開指述，可知證人蔡岳儒並未目睹金錢之失竊過程，且係聽聞他人轉述方知被告曾到住處找伊（惟蔡岳儒之祖母並未說明被告有進入住處，甚至上樓梯進入位於2 樓之證人蔡岳儒房間），是證人蔡岳儒於警詢、本院所指被告係竊取現金21,000元之竊嫌等證述，非屬基於本身之見聞、經歷，而僅係出於伊主觀之推論、臆測；況證人蔡岳儒發現遭竊後並未報警處理，迄至警方於104 年4 月間接獲情資而通知伊到新北市政府警察局金山分局萬里分駐所說明，方製作筆錄等情，為證人蔡岳儒於警詢及本院審理時證述明確（見同上偵卷第7 頁，本院卷第105 頁正反面），是證人蔡岳儒報案時，已逾案發9 個月之久，相關跡證均未保全，卷附之現場照片7 張（見同上偵卷第12頁至第15頁）亦為案發後逾9 個月之104 年4 月30日所拍攝，自無從資為證明或補強證人（即被害人）蔡岳儒指訴「被告偷竊伊住處21,000元」之待證事實，亦乏他項證據可資補強，揆諸前揭說明，自難徒憑蔡岳儒之單一、主觀臆測，遽認被告有為公訴意旨所稱103 年7 月20日竊盜行為之不利認定。

⒉被告於警詢及原審雖一度坦承此部分犯行（見104 年度偵字第2295號卷第4 頁至第5 頁，原審卷第42頁反面、第46頁反面至第47頁），惟於本院準備程序及審理時已否認前詞，則被告前後供詞反覆，尚非一致，難謂無瑕疵可指，真實性有所可疑。至被告於本院辯稱：員警莊翼飛給付金錢要其承認犯行以增績效云云，然經證人莊翼飛於本院審理時證稱：伊確實有匯兩次錢給被告，但是因為被告主動打電話向伊表示沒錢吃飯，且表示其被通緝後會主動找伊報到，要求伊匯款給其；伊並沒有以此要求被告認罪等語（見本院卷第105 頁正、反面），參酌被告所指證人莊翼飛匯款給其之日期係在104 年過年後（見原審卷第40頁反面），經本院依職權調閱被告申設於中國信託銀行帳戶（帳號：0000000000000000號）之存款交易明細資料，確認證人莊翼飛係於104 年2 月14日自伊申設之中華郵政帳戶（局號0000000、帳號0000000 ）轉帳1,000元至上開被告中國信託銀行帳戶等情，有中國信託商業銀行股份有限公司105 年1 月19日中信銀字第00000000000000號函所附存款交易明細、中華郵政股份有限公司105 年2 月18日儲字第0000000000號函所附開戶資料在卷可稽（見本院卷第68頁至第70頁、第81頁至第82頁），若果有被告所指警員以金錢利益引誘其認罪之情事，衡情應先有被害人報案訴究或檢警已發動偵查作為，且給付金錢應與犯嫌表達認罪之時間甚為密接，惟證人莊翼飛在104 年2 月14日匯款給被告之時，被害人蔡岳儒尚未報案或表達追究之意，警方亦未有任何偵查作為（蔡岳儒之警詢筆錄係在104 年4 月11日製作，業如前述），況證人莊翼飛係於匯款後逾2 個月之104 年4 月30日方前往被告所在地（即法務部矯正署臺北看守所）製作警詢筆錄，兩者相距甚久，堪信證人莊翼飛所稱該筆匯款與被告坦承此部分竊盜犯行無涉等語為真，被告所辯：員警莊翼飛利誘其認罪云云，實屬無稽。被告此部分否認犯行所為辯解，雖有前揭與事理有違之處，難信為真實可採，惟我國刑事訴訟程序，採取「證據裁判主義」，且被告基於「不自證己罪原則」，並無供述之義務，亦不負自證清白之責任，是被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，尚不能遽為有罪之認定。至被告聲請勘驗其警詢筆錄之錄音、錄影（見本院卷第107 頁反面），惟本院已認被告警詢所為陳述有所瑕疵而未將之列為認定被告犯罪與否之證據，是認此無調查之必要，附此敘明。

⒊綜上，公訴意旨所指被告涉犯103 年7 月20日竊盜犯嫌，既經被告於本院審理時否認，且無其他證據佐其自白之真實性，其於警詢及原審之自白即非無瑕疵可指，尚不得僅以證人蔡岳儒主觀臆測之詞，據為認定被告有為公訴意旨此部分所指竊盜行為之不利認定。

㈡被訴103 年10月間某日侵入（許誌雯）住宅竊盜部分：

⒈被告前因施用第二級毒品案件，經檢察官提起公訴後，由臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第643 號簡易判決處有期徒刑3 月確定後，於103 年8 月4 日入法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行，至103 年11月3 日始徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）、法務部矯正署彰化看守所釋放流程表、彰化監獄彰化分監出監證明書存根在卷可憑（見本院卷第24頁反面、第25頁反面、第47頁、第50頁至第51頁），則被告在103 年8 月4 日至同年11月3 日係監禁於法務部矯正署彰化監獄彰化分監，要無可能涉犯公訴意旨所指103 年10月間侵入住宅竊盜犯行甚明。是被告固於警詢及原審自白此部分犯罪（見104 年度偵字第2384號卷第4 頁至第5 頁，原審卷第42頁反面、第46頁反面至第47頁），然顯與客觀事證不符，復經其於本院審理時否認真實性，本院因認被告此部分自白，存有明顯瑕疵，不能作為認定犯罪之證據。

⒉至證人即告訴人許禮勤雖於警詢指訴103 年10月間，其子許志雯之熊大圖形存錢筒身體存放金錢部分遭人竊取，其懷疑是鄰居慣竊即被告所為云云（見104 年度偵字第2384號卷第7 頁正、反面），惟其並未親見被告犯案，所認被告為犯罪嫌疑人，純屬其個人臆測，而卷附現場照片4 張、房間簡易擺設圖及熊大存錢筒示意圖（見同上偵卷第10頁至第12頁），至多僅能證明上揭時間，許禮勤住處有財物遭竊之事實，並無法證明該竊案即係被告所為，或補強許禮勤指訴被告偷竊之待證事實，自難徒憑其主觀上之臆測，遽認被告有為公訴意旨此部分所指侵入住宅竊盜行為之不利認定。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項事證，均不足為被告於103 年7 月20日犯竊盜罪、103 年10月間某日犯侵入住宅竊盜罪等犯嫌有罪之積極證明，亦不足補強被告於警詢、原審中有瑕疵之自白，本院尚無從形成被告確有起訴書所指103 年7 月20日犯竊盜罪及103 年10月間某日犯加重竊盜罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，其犯罪尚屬不能證明，自應就此部分均為被告無罪之諭知。

六、原審疏未詳酌上情，遽認被告103 年7 月20日犯刑法第320條第1 項竊盜罪、103 年10月間某日犯第321 條第1 項第1款之侵入住宅加重竊盜罪，並予論罪科刑，容有未當。被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。