臺灣高等法院104年度上訴字第1146號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1146號

上訴人

即被告

秦豪謙

選任辯護人

法律扶助鄭成東律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1121號，中華民國104年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、秦豪謙前於：⑴民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第603號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；

⑵又於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第3941號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以1千元折算1 日確定；⑶101年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第5313 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以1千元折算1日確定；⑷復於102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3960號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以1千元折算1日確定；上開⑴至⑷所示罪刑嗣經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第3281號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金以1 千元折算1日確定，於102年10月16日易科罰金執行完畢；⑸又於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第6575號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日確定，於103年2 月13日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；⑹103 年間再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第1136號刑事判決判處應執行有期徒刑10月，如易科罰金以1 千元折算1日確定；⑺復再於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第1532號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1 千元折算1日確定；前揭⑹⑺所示罪刑嗣經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第1333號裁定定應執行有期徒刑1年3 月確定；⑻103年間復因藥事法案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第62號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；⑼同年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第4007 號刑事判決判處有期徒刑7月確定；上述⑹至⑼等罪刑於104年2月3日入監接續執行（現正執行中）。

二、詎秦豪謙猶不知悔改，明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟仍分別為下列犯行：

⑴秦豪謙意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表編號1至10所示之時間、地點，分別以如附表編號1至10所示之價格販賣甲基安非他命予附表所示之鄭凱晉、詹國華、蔣李偉、鄭鎧國等人，共10次（各次交易價格、數量、對象、方式，均詳如附表編號1至10所示）。

⑵又秦豪謙意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表編號11所示之時間、地點，以如附表編號11所示之價格販賣愷他命予附表所示之楊喬凱1 次（交易價格、數量、對象、方式，詳如附表編號11所示）。

⑶嗣經警依通訊監察資料，於103年9 月10日上午7時10分許，至秦豪謙位於新北市○○區○○路0段00號4樓住處執行搜索，當場扣得秦豪謙上開供其販賣甲基安非他命及愷他命所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院104年度台上字第154號判決意旨參照）。查本判決後述所引用之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，有原審法院103年聲監字第000740號、103年聲監續字第000731號、103年聲監續字第000835號通訊監察書暨電話附表等件在卷可憑（見本院卷第36至42頁），而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其等亦均未表示反對意見，依上開說明，自得作為本案證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人鄭鎧國、蔣李偉、楊喬凱、詹國華、鄭凱晉於偵查中之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第24649號卷第76、104、127、146、171、185、187頁），被告及辯護人亦未爭執上開證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應認上述證人於偵查中所為之陳述均有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第84、85頁、本院卷第81、82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均具有證據能力。另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告秦豪謙迭於警詢、偵查、羈押訊問、原審行準備程序及審理暨本院審理時均坦認不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年偵字第24649號卷第8至12頁、第41至44頁、臺灣新北地方法院103年度聲羈字第393號卷第6頁反面、第7 頁、原審卷第16頁反面、第32頁反面、第55頁、本院卷第44頁反面、第80頁反面、第84頁反面），核與證人鄭凱晉、詹國華、蔣李偉、鄭鎧國、楊喬凱分別於警詢及偵查時證述之情節均相符（見上開偵查卷第52至56頁、第73至75 頁、第77至80頁、第100至103頁、第105至106頁、第123至125頁、第128至130 頁、第141至144頁、第147至150頁、第166至169頁、第184頁第186頁），並有被告與證人鄭凱晉、詹國華、蔣李偉、鄭鎧國、楊喬凱間就附表所示各次聯繫購買毒品甲基安非他命、愷他命等事宜之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院搜索票及自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣新北地方法院103年聲監字第000740號、103年聲監續字第000731號、103 年聲監續字第000835號通訊監察書暨電話附表等件附卷可資佐證（見上開偵查卷第6 頁反面、第8 至14頁、第19至29頁、第32、33頁、第60、61、63頁、第81至84頁、第110、111、113頁、第132至134頁、第152頁、第157至160頁、本院卷第36至42頁），足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。

二、另查，被告如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予鄭凱晉及如附表編號10所示販賣販賣甲基安非他命予鄭鎧國等犯行，證人鄭凱晉雖證稱與被告見面交易時有將各次交易之6 千元及1千元交予被告云云；證人鄭鎧國亦證述交易時交付2,000元予被告云云。然依被告於警詢及偵查時所供：7 月10日該次交易，鄭凱晉先給伊5,000元，餘1,000元是隔天在聖天宮補給伊；7 月14日該次交易，鄭凱晉給伊700、800元，餘款也是隔天在同一地點之麥當勞給伊；7 月10日販賣予鄭鎧國該次，鄭鎧國先給伊1,000元，餘1,000元是隔天在三重商工給伊等語甚詳（見上開偵查卷第9 、42、43頁），再就附表編號1所示該次監聽譯文所載，證人鄭凱晉於103年7 月10日晚間7時46分11秒許、8 時35分3秒許，先以其所持用之門號0000000000號行動電話與秦豪謙所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，於同日晚間9 時33分28秒通話後見面完成交易，嗣鄭凱晉又於同日晚間9 時56分59秒撥打電話予被告抱怨交易之毒品重量不足且品質不佳，要求被告補足或退回，惟鄭凱晉與被告相約至活動中心換回等量之毒品後，又於同日下午11時41分5秒、7月11日凌晨零時8 分46秒以電話向被告爭執毒品重量一事，鄭凱晉繼表示「喂，那乾脆抵一抵就好」，被告回稱「抵屁啊，我補給你！你在補來就對了! 」，鄭凱晉又表示「我現在還沒那個！」，被告即回以「我理你哦！你再補過來就對了」等語（見上開偵查卷第21、22頁），另就附表編號2 所示該次監聽譯文所載，證人鄭凱晉先於103年7月14日下午6時37分7秒以0000000000號行動電話撥打被告上開門號行動電話聯繫洽購甲基安非他命等事宜後，同日下午6時45分36秒，2人並以電話確認至麥當勞完成毒品交易後，鄭凱晉又於同日下午6時57分27秒打電話向被告抱怨毒品含袋僅1.08公克，重量不足一事，被告即回稱：「你別囉嗦好嗎？你錢也不夠給我！我又沒跟你計較」、「你補足再說嘛」等語（見上開偵查卷第22頁反面）觀之，顯然被告於附表編號1、2所示販賣毒品予鄭凱晉各該次，當場均未收足購毒價金6,000元及1,000元，始有鄭凱晉要求被告就交付之毒品不足重量部分用以抵充價金、及被告仍要求鄭凱晉日後須補足價金之情狀，至為明確。復觀諸附表編號10所示該次監聽譯文所載，秦豪謙先於103年7月10日凌晨0 時21分35秒許，以其上開門號行動電話傳送簡訊告知鄭鎧國有品質不錯之甲基安非他命可出售，鄭鎧國再於同日凌晨2 時14秒以所持用之門號0000000000號行動電話與秦豪謙上揭門號行動電話聯繫洽購毒品時，被告問「你要還我多少？」，鄭鎧國稱「一樣兩張啊！但是先給你一張!一張明天拿給你」等語（見上開偵查卷第27 頁），亦可推見鄭凱國向被告洽購1 公克甲基安非他命時即已言明先給付1,000元，另1,000元翌日再行給付甚詳。從而，被告所稱7月10日該次鄭凱晉先給付5,000元，隔日在聖天宮附近再補足餘款1,000元；7月14日該次鄭凱晉先給付7、800元，餘款於隔日在同一地點麥當勞補足；7 月10日販賣予鄭鎧國該次也是先給付1,000元，餘款1,000元於隔日在三重商工始補足等情，應與事實較相吻合而可採。檢察官認如附表編號1、2 各該次毒品交易鄭凱晉均當場給付購毒價金6,000元、1,000、2,000元及如附表編號10 該次毒品交易鄭鎧國當場給付購毒2,000元等節，尚屬有誤，應予更正。

三、按毒品甲基安非他命、愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告秦豪謙為智識正常之人，對於甲基安非他命、愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，佐以被告自承其販賣予鄭凱晉3 次之甲基安非他命進貨成本是1公克1,000元，其中7 月14日該次交付予鄭凱晉之甲基安非他命不到1公克；販賣予詹國華3次及蔣李偉3次、鄭鎧國1次之甲基安非他命進貨成本均係1 公克1,000元（見103年度聲羈字第393號卷第6頁反面、第7 頁）；又販賣鄭凱晉如附表編號1所示甲基安非他命6,000元，可賺取2,000元，1公克賣1,000元的話大概能賺500元，最後1次的愷他命2公克800元大概賺200元等語（見原審卷第16頁反面），足見被告以1公克1,000元之價格販入甲基安非他命，以2公克600元之價格販入愷他命，再以如附表編號1 至10所示每公克1,500元至2,000元之價格先後販賣予鄭凱晉、詹國華、蔣李偉、鄭鎧國，以如附表編號11所示2公克800元之價格販賣予楊喬凱，益彰被告為上揭事實欄所示販賣甲基安非他命、愷他命犯行確有以賺取差價及量差牟利，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯如附表編號11所示販賣第三級毒品愷他命予楊喬凱之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年2月6 日生效施行，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項將原「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。另按愷他命為第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命經行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。況藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而販賣、寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣、寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查被告如附表編號11所示販賣予楊喬凱之毒品愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，亦無從證明係自國外輸入，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且卷內復無事證可資證明被告明知其所販賣、寄藏之毒品愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1 項之販賣或寄藏偽藥或禁藥罪之餘地，合併敘明。

（二）核被告秦豪謙就如附表編號1至10 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共10罪。另就附表編號11所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告先後各次販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告販賣愷他命前後持有之行為，因其持有愷他命之重量並無證據證明已達純質淨重20公克以上，不受處罰，自無高度販賣行為吸收低度持有行為而不另論罪之問題。被告所犯上開10次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第三級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分外）。

（三）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查被告就其所犯前揭各次基於營利意圖而販賣第二級毒品及販賣第三級毒品等犯行，業於偵查及原審審理暨本院審理時均坦認不諱（詳上開偵查卷第41至44頁、臺灣新北地方法院103年度聲羈字第393號卷第6頁反面、第7頁、原審卷第16頁反面、第32頁反面、第55頁、本院卷第44頁反面、第80頁反面、第84頁反面），揆諸上開規定，被告所犯上開各罪，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（四）次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、（修正前）販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級或第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑如上，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度台上字第2513 號判決意旨參照）。查本件被告年紀尚輕，思慮難免不周，之前涉入毒品案件均為施用毒品罪，本件雖有11次之販賣毒品行為，惟各次販賣之毒品數量尚微、金額非高，所獲不法利益自然不多，且其均係集中於查獲前之103年6至8 月間所犯，並非長期販毒藉以牟利營生之徒，應非販賣毒品之大、中盤商，就其主觀惡性及客觀犯罪情節觀之，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康所造成之危害較低，縱附表所示各罪適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後科以法定最低度刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表所示各罪，均酌減其刑。

（五）被告所犯上開各罪，各同有上開累犯之加重事由，暨毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，依法應分別先加重後遞減輕之。

（六）至被告及辯護人指稱被告已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故上訴人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂上訴人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若上訴人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑上訴人所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第4856 號判決意旨參照）。查被告固於103年9月10日為警查獲後於同日警詢及偵查時供稱伊施用甲基安非他命及所販賣毒品之來源為「徐子哲」等語在卷（見上開偵查卷第3 、44頁），然員警前因被告涉有販賣毒品罪嫌，於103年6月間即向原審法院聲請對被告持用門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察，監察期間自103年6月26日起至同年9月21日止，有原審法院103年聲監字第000740號、103年聲監續字第000731號、103年聲監續字第000835號通訊監察書暨電話附表等件在卷可憑（見本院卷第36至42頁），而依上述監察期間所得之通訊監察結果，可見被告以其上開門號行動電話與徐子哲持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，其中103年7月6 日上午12時31分36秒起至下午1時56秒止、同年7月14日下午10時25分49秒起至翌日下午11時19秒止、同年7 月20日上午10時50分52秒起至同日下午12時22分59秒止等通話內容，諸如「現金」、「多少、」、「一半」、「一樣14嗎」、「一定要現金嗎？」、「四千」、「你要給我多少？」、「明天要給我喔」、「現金給你」、「我要好的，拿好的給我，拜託，我拿五個是照原本價下去換算嗎？四千？」、「我有兩種價好的多500」、「那拿好的給我給我六個」、「要多少？」、「拿好的給我，我會給你現金」、「可以先一半的錢嗎？」等語（見上開偵查卷第15至18頁），顯可疑為渠等以暗語交涉洽購毒品甲基安非他命之事，員警因而對徐子哲涉嫌販賣毒品予秦豪謙之犯罪嫌疑向原審法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，監察期間自103年8月23日起至同年9月21日止（103年聲監字第001104號通訊監察書），亦經本院依職權調取上開通訊監察案卷核閱無訛，由此足認徐子哲涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予秦豪謙之犯罪事實，於本案偵查中，已因員警對被告持用之上開門號實施通訊監察而查悉。此亦可由被告秦豪謙為警查獲後同日製作之警詢筆錄，員警首揭詢問之事實非被告涉嫌販賣毒品予如附表所示鄭凱晉等人之犯罪事實，而係提示被告與徐子哲間上開期間之通訊監察譯文予被告，請被告說明其與徐子哲間之毒品交易詳情，之後始就被告所涉販賣毒品罪嫌部分事實為詢問（見上開偵查卷第3 至14頁）推知。而員警對徐子哲實施通訊監察後，因徐子哲於同年9 月初入伍服役，該線電話停止使用而報請結束通訊監察，嗣於104年6月10日向徐子哲戶籍地製發通知書送達未果，前往該址查訪其家人則告知徐子哲極少返家，偶以電話聯繫亦無顯示來電，致偵辦員警無法確實掌握徐子哲藏匿處所，復因徐子哲另案經通緝在案，始於104年7月28日以涉有販賣毒品罪嫌將徐子哲移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦等情，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊偵查佐鄭舜鴻之職務報告暨所附查訪表、內政部警政署刑案資訊系統詳細表、送達證書及照片及臺北市政府警察局刑事警察大隊104年10月2日北市警刑大二字第00000000000 號函附卷佐參（見本院卷第53至56頁、第74、75頁）。綜上所陳，員警既係於被告供出其毒品來源為徐子哲之前，即因對被告上揭門號實施通訊監察期間查悉而握有確切之證據，足以合理懷疑徐子哲涉有販賣毒品嫌疑，而將之列為查緝監聽對象並實施通訊監察，則嗣後縱有破獲徐子哲涉嫌販賣毒品一案，亦與被告供出毒品來源間難認有先後相當之因果關係，被告所陳其毒品來源為徐子哲一節，僅能認係「自白」或「指認」毒品來源之人而已。揆諸上開說明，尚難認被告合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定而得予減刑，併此敘明。

六、上訴駁回部分（即附表編號2 至10所示販賣第二級毒品罪部分）：原審認被告犯如附表編號2 至10所示販賣第二級毒品罪部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告之素行、目的，明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，參酌其販賣次數、販賣毒品之種類與數量、所得利益、暨犯罪後態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2 至10「罪名及宣告刑」欄所示之刑，復敘明扣案行動電話1 支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1張），係被告持用以聯絡本案上開各次販賣毒品所用之物，雖門號申辦人並非被告，惟係被告友人交供被告使用，而為被告所有之物，據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於上述各該次犯行罪刑項下諭知沒收，另被告就附表編號2 至10所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命而自鄭凱晉、詹國華、蔣李偉、鄭鎧國收取之未扣案價款（金額如附表編號2 至10所載），則依同條例第19條第1 項規定於其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。經核原審判決關於被告此部分犯行之採證及認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其已供出毒品來源為徐子哲，原審漏未援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，指摘原判決此部分為不當云云，然查被告雖於警詢及偵查時供稱其毒品來源為徐子哲一事，惟員警實係於被告供出其毒品來源之前，即因對被告上揭門號實施通訊監察期間查悉而握有確切之證據，足以合理懷疑徐子哲涉有販賣毒品嫌疑，於被告於本案為警查獲前即將徐子哲列為查緝監聽對象並實施通訊監察，是嗣後縱認破獲徐子哲涉嫌販賣毒品一案，亦與被告供出毒品來源間難認有先後關聯性而具有相當之因果關係，自難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕或免除其刑之情形，理由已詳述如前，被告此部分上訴顯無理由，應予駁回。

七、撤銷改判部分（即附表編號1 所示販賣第二級毒品罪、及編號11所示販賣第三級毒品罪部分）：

（一）原判決以被告犯如附表編號1 、11所示販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪部分罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然原審以被告犯如附表編號2 至10所示各次販賣第二級毒品罪部分金額非鉅、數量甚微，對助長毒品流通及社會影響尚屬有限，而考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，認其犯罪情狀顯可憫恕，如科以最低度刑仍嫌過重，均援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，就被告犯如附表編號1所示之罪，因認該次販賣數量達約4 公克，價格6,000元，難認數量些微，另就附表編號11所示之罪，則認經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情，故就被告該2 次販賣毒品犯行均未依刑法第59條規定酌減其刑。惟查，本件被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品等犯行，固戕害他人身心健康，應受非難，惟其年紀尚輕思慮未周，雖如附表編號1 所示該次販賣金額達6,000元，重量約4 公克，較諸其餘所販賣之1公克、1,000元至2,000元不等金額為重，惟綜衡其客觀上之犯罪情節，並非極惡，且僅集中於103年6至8 月間所犯，犯後並坦認各次犯行，復指證其毒品來源為徐子哲，主觀上應知己非，確屬情輕法重，縱適用前揭規定減輕其刑後科以法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，尚無就販賣之金額及數量差距尚微之個別罪刑構成不同量刑或酌減其刑之差別待遇，是就被告如附表編號1 至11所示各罪宜均依刑法第59條規定酌減其刑，以貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。原審就被告犯如附表編號1、11所示2罪未依刑法第59條酌減其刑，所為之量刑尚嫌過重，其罪刑難謂相當，容有未洽。被告上訴請求適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云，固無足採，惟上訴意旨請求就如附表編號1 、11所示之罪依刑法第59條規定酌減其刑等語，則為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決如附表編號1、11所示2罪暨定應執行刑部分撤銷改判。

（二）爰審酌被告有上述前科，素行非佳，明知甲基安非他命及愷他命屬違禁物，仍販賣予他人施用，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，行為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額，犯後坦認犯行，態度尚稱良好，暨其高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

（三）沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）參照）。查本案被告犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物6,000元，另犯如附表編號11 所示販賣第三級毒品愷他命所得之財物800 元，為被告因前揭販毒犯行所得之財物，雖未扣案，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於上開2罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

⒉次按行動電話屬於動產，其內SIM 卡由電信公司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡），已屬常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用他人名義申請門號通聯，更屬常見。自應以實際管領使用者為所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決參照）。查扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支，為被告所有，雖前揭門號SIM 卡係案外人劉正誼所申請，有卷附通聯調閱查詢單可憑（見上開偵查卷第29頁），惟係該人申請交供被告使用，足認被告係實際管領使用者，自屬被告所有，且係供其犯如附表編號1 、11所示各罪所用之物，業據被告供明在卷（見上開偵查卷第2頁反面、本院卷第82頁），亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；至扣案玻璃球吸食器1 個，被告否認為其所有，且查無證據足認與本案有關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

八、定應執行刑部分：爰就上開判決撤銷改判部分併與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印