臺灣高等法院104年度上訴字第1284號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1284號

上訴人

即被告

林杰

選任辯護人

何曜任律師

　　　　　　何邦超律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1161號，中華民國104年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27899號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林杰知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國103年1月15日下午3 時27分許前之某時，自其所有如附表二編號一所示行動電話（內含門號0000000000號通話晶片卡1枚），接獲綽號「妮妮」之李依潔以通訊軟體「微信」聯繫表示欲購買價值新臺幣（下同）1000元之第三級毒品愷他命後，林杰即基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於同日下午3時27分許，以上揭行動電話撥打其不知情女友吳思儀（業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第17628號為不起訴處分在案）所使用如附表二編號四所示門號0000000000號行動電話，指示吳思儀將內含重量不詳、價值1000元之第三級毒品愷他命1包之紙袋1只，送至李依潔位在新北市○○區○○街00號5樓之居處，由李依潔收受後賒欠價金1000元，迄仍未支付。嗣警方於103年1月23日上午7時30分許，持搜索票至林杰位在新北市○○區○○街00號13樓之居所執行搜索，並於該案（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2849號）查扣如附表二所示之物。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執（見本院卷第28至29頁、第44至45頁），而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林杰於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2849號偵查卷【下稱偵字第2849號卷】第10頁，臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17628號偵查卷【下稱偵字第17628號卷】第43頁，原審卷第40頁、第79頁背面，本院卷第27頁反面、第46頁），核與證人吳思儀於警詢證述、偵查中結證：103年1月15日下午3時27分46秒之行動電話通聯內容，係伊男友即被告託伊交付紙袋1只予綽號「妮妮」之證人李依潔，當時伊不知紙袋內有何物等語（見偵字第2849號卷第16頁背面、偵字第17628號卷第43頁背面至第44頁）；證人李依潔於警詢證述、偵查中結證：伊於103年1月15日下午3時27分許，有向被告購買價值1000元之第三級毒品愷他命1包，由被告女友吳思儀親手交付，購毒價金1000元原要親交被告，但因被告為警查獲，迄今仍未交付等語相符（見偵字第2849號卷第41頁背面、偵字第17628號卷第38頁），並有如附表一所示行動電話通聯譯文1份在卷可考。此外，復有臺灣臺北地方法院103年聲監字第3號通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽（見偵字第2849號卷第61頁至第63頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。

㈡次以，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒於再次購入時被查獲移送法辦之風險，輕易將所持毒品轉讓他人之理。且毒品有其獨特之販售通路、管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之利得，除經販賣者承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是除別有事證，足認係以同一價格轉讓，確未牟利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣目的旨在營利之意圖同一，始合於論理法則。查被告於警詢中坦承販賣愷他命每公克約有150元之利得等語（見偵字第2849號卷第12頁），於檢察官訊問時亦供稱其售予證人李依潔之愷他命價值僅數百元等語（見偵字第17628號卷第43頁），參以被告與證人李依潔間，並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，於前揭時、地與證人李依潔聯繫上開交易毒品事宜後，大費周章指示證人吳思儀交付第三級毒品愷他命予證人李依潔，且無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與證人李依潔交易毒品，應有從中賺取差價牟利之營利意圖及事實，灼然甚明。準此，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項之規定業經修正，並經總統以104 年2 月4 日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後之規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將法定本刑提高為7 年以上有期徒刑，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用104 年2 月6 日修正施行前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

三、應適用之法律：

㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命予證人李依潔，其該次意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之證人吳思儀交付第三級毒品愷他命，為間接正犯。另被告於警詢、原審及本院審理中對於其販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實均已坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又本院慮及本案被告販賣毒品犯行之次數僅有1次，販賣對象僅及1人，且本案販賣毒品之數量、所得利益俱屬微量，應認其尚非嚴重之販賣毒品行為人，如對其宣告前揭減輕後之販賣第三級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑2年6月以上，與其本案犯罪行為情節尚稱輕微相較，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，其以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開規定減輕或免除其刑之適用（最高法院101年台上字第1699號、102年度台上字第4439號判決意旨參照）。查被告於原審及本院審理時固辯稱：伊於偵查中有供出毒品來源，並提供毒品上游之聯絡電話，臺灣新北地方法院檢察署檢察官亦傳喚伊前去作證，偵查機關也因此啟動偵查程序云云。然觀諸被告於103年1月24日在警詢時係供稱：毒品愷他命是在103年1月12日，與毒販約在新莊區中正路加油站（靠近五股）向綽號『家-Wechat ID:chacha0612 』購得；我跟張文亞是經由1位在新莊中正路開設檳榔攤的上游毒販（行動電話0000000000）介紹認識，我去跟那位毒販買毒品時，間接認識張文亞，我是向該新莊檳榔攤的毒販購買安非他命等語（見偵字第2849號卷第13頁至第14頁），及於103年6月1日在警詢時證稱：我於5月29日至信義分局提供曾向新莊區中正路一位開設檳榔攤不知姓名男子購買一、二級毒品（海洛因及安非他命）之線索；經我本人指認結果，編號3（經警方調閱相關資料查出編號3之男子叫陳柏伸），就是我曾向不知姓名的男子購買一、二級毒品之人無誤；我不知道他的姓名，但我都叫他綽號「檳榔攤」等語在卷（見原審卷第 69頁至第 70頁），足見被告係向綽號「家-Wechat ID:chacha0612」之人購買第三級毒品愷他命、向使用門號0000000000號行動電話之案外人「陳柏伸」購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。又佐以臺北市政府警察局信義分局因被告之證述，將案外人陳柏伸以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命為由，於103年7月25日以北市警信分刑字第00000000000號刑事案件報告書報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官後，由該署檢察官以103年度偵字第21395號、第24498號、第24499號為不起訴處分在案；再細繹上揭不起訴處分書所載內容，係被告證述向案外人陳柏伸購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一情，而未提及購買第三級毒品愷他命，亦有上揭報告書、不起訴處分書各1份在卷可考（見原審卷第57頁至第58頁背面、第60頁至第61頁）。執此以觀，縱被告曾供出其第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之來源，致職司偵查程序之公務員啟動偵查犯罪程序，並查獲案外人陳柏伸，然揆諸前揭最高法院判決意旨，仍核與本案被告販賣第三級毒品愷他命之來源無關，尚無從適用前揭規定而予以減輕或免除其刑，被告辯稱偵查機關已因被告供出來源而啟動偵查程序，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云，顯有誤會，自無可採。

四、原審以被告罪證明確，而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數僅有1次、獲利亦少，併斟酌其自陳為大學在學之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見偵字第2849號卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人資料），以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。復說明如附表二編號一所示內含門號0000000000號通話晶片卡1枚之行動電話1具，為被告所有用以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，此經被告陳述在卷（見偵字第2849號卷第8頁、第10頁、原審卷第39頁背面至第40頁），該具行動電話業於另案（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2849號）為警查扣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。再按販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照），查被告販賣第三級毒品愷他命予證人李依潔後，證人李依潔並未交付價金，業如前述，是被告尚無販毒之所得，揆諸前揭說明，自無從為沒收、追繳之諭知。又如附表二編號二至八所示之物，亦係於另案（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2849號）為警查扣，其中，如附表二編號二至三、七至八所示之物，為被告所有，然與本案並無直接之關連；如附表二編號四所示之物，為證人吳思儀所有，均不於本案宣告沒收；又如附表二編號五至六所示第三級毒品愷他命，雖為被告供認曾用以施用、販賣，核屬違禁物（見偵字第2849號卷第8頁），然被告於檢察官訊問時已供述：伊係將個人施用所餘少量愷他命售予證人李依潔而犯本案等語明確（見偵字第17628號卷第43頁），足證前開經查扣數量不菲之愷他命，與被告本案販賣第三級毒品愷他命犯行，並無相當之關連性，且被告持有上揭毒品，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認被告此部分違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，以該署103年度偵字第2849號起訴在案，嗣經臺灣臺北地方法院103年度訴字第355號判處應執行有期徒刑2年6月，現由本院104年上訴字第1190號案審理中，有交通部民用航空局航空醫務中心103年2月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2849號起訴書、臺灣臺北地方法院103年度訴字第355號判決書各1份在卷可佐（見偵字第2849號卷第80頁、第82頁、第110頁至第111頁，本院卷第49-55頁），是如附表二編號五至六所示之物，核屬另案之重要證據，是不逕於本案宣告沒收，併此敘明。

五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑仍屬過重，請求從輕量刑並給予緩刑云云。惟查：㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審量處被告有期徒刑1年6月，已說明被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑罰之事由，復依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第57條各款所列情狀加以審酌被告之情狀，於法定刑度之內，予以從輕量定，均論述如上，顯已以被告之責任為基礎，綜合審酌上開各項量刑因子，就如何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，原審量處之刑度已屬較為輕刑，被告仍謂量處過重云云，自無可採。㈡又按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題。被告於本院審理時陳稱因父親經商失敗積欠大筆債務，父母被債務逼迫至惶惶不可終日，其為減輕家中經濟負擔，自高中起即半工半讀，其情固值同情，惟其亦坦承於進入酒店工作後，即開始施用毒品致將薪水、積蓄花費於毒品上，遂興起販賣毒品賺錢以便購買更多毒品供己施用及債還債務的念頭等情（見本院卷第33頁），則被告自身既因施用愷他命上癮，當知戒毒不易，且被告正值青年，應循正途賺取金錢，卻以不正方法販售愷他命戕害他人身心，助長施用毒品惡習，只為賺取小利，害人害己實不可取，本院認對其量處上開之刑，已給予其自新之機會，審酌其情認有令被告實際接受刑罰執行，以收制裁警惕之必要，並無以暫不執行為適當之情形而應予緩刑之宣告，是被告所請礙難准許。綜上，被告上訴仍執前開情詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────┐│附表一 │├─────────┬─────┬──────┬───────────┤│日期時間 │監察：A │對方：B │談話內容譯文 ││ │姓名及號碼│姓名及號碼 │ │├─────────┼─────┼──────┼───────────┤│103年1月15日15時27│0000000000│0000000000 │A ：喂！ ││分46秒（見臺灣臺北│林杰 │吳思儀 │B ：你密錯人對不對？ ││地方法院檢察署103 │ │ │A ：沒有～那個！妮妮！││年度偵字第2849號偵│ │ │B ：喔唷！ ││查卷第45頁背面） │ │ │A ：弄一下弄一下！ ││ │ │ │B ：不要辣！ ││ │ │ │A ：弄一下辣！ ││ │ │ │B ：她會上來嗎？ ││ │ │ │A ：她怎麼按上？ ││ │ │ │B ：好！掰掰。 ││ │ │ │A ：掰掰。 │└─────────┴─────┴──────┴───────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬──────────────┬────────────┬───┤│編號│物品名稱 │數量 │所有人│├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 一 │APPLE 廠牌行動電話（內含門號│1 具 │林杰 ││ │0000000000號通話晶片卡1 枚）│ │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 二 │SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門│1 具 │林杰 ││ │號0000000000號通話晶片卡1 枚│ │ ││ │） │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 三 │SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門│1 具 │林杰 ││ │號0000000000號通話晶片卡1 枚│ │ ││ │） │ │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 四 │APPLE 廠牌行動電話（內含門號│1 具 │吳思儀││ │0000000000號通話晶片卡1 枚）│ │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 五 │第三級毒品愷他命粉末 │2 包（驗前總毛重138.09公│林杰 ││ │ │克，驗前總純質淨重120.63│ ││ │ │公克） │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 六 │第三級毒品愷他命藥錠 │1 包（驗前總毛重18.2公克│林杰 ││ │ │，總淨重17.31 克，驗餘淨│ ││ │ │重16.38 公克） │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 七 │第二級毒品大麻 │1 包（毛重1.4410公克，淨│林杰 ││ │ │重0.6220克，驗餘淨重0.57│ ││ │ │70公克） │ │├──┼──────────────┼────────────┼───┤│ 八 │磅秤 │1 臺 │林杰 │├──┴──────────────┴────────────┴───┤│上列編號1 至8 所示之物，係警方於103 年1 月23日上午7 時30分許持臺灣臺││北地方法院核發之搜索票，至林杰位在新北市○○區○○街00號13樓居所執行││搜索查扣在案（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第2849 號 偵查卷第││7 頁至第8 頁）。 │└──────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。