臺灣高等法院104年度上訴字第1502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1502號

上訴人

即被告

吳志賢

選任辯護人

卓品介律師（法律扶助律師）

　　　　　　謝允正律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第912號，中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳志賢於民國101年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院(改制後為臺灣新北地方法院，以下簡稱「新北地院」）以101年度簡字第7687號判決處有期徒刑3月確定，於102年3月26日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎吳志賢仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，為從中分取少量第一級毒品海洛因供己施用之利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，利用其購入、持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號（門號申請人分別為陳世偉、王威翔所申請，行動電話均未扣案）作為聯繫交易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入不詳數量之第一級毒品海洛因，再自行分裝，待邱雲清、鄧文豪等人需購買第一級毒品供施用而撥打上開門號與之談妥欲購買毒品之數量、金額、交易時間及地點，於下述時間、地點分別交付第一級毒品予邱雲清、鄧文豪並收取價金，藉以賺得可從中分取少量第一級毒品供己施用（量差）之利益。茲分述如下：

㈠於103年2月15日晚間8時19分許（原判決誤載為「103年2月13日凌晨8時19分許」，應予更正），邱雲清持用行動電話門號0000000000號撥打吳志賢持用之行動電話門號0000000000號，表達欲購買第一級毒品海洛因，吳志賢旋於同日晚間10時39分許（原判決誤載為「晚間10時16分許」，應予更正）以上開行動電話與邱雲清相約在桃園縣蘆竹市（業於103年12月25日改制為「桃園市蘆竹區」，下以此稱之）南崁路1段尊爵飯店附近某便利商店前碰面交易。嗣於同日晚間11時8分許後之某時，吳志賢於前開便利商店前，販賣重約1錢之第一級毒品海洛因予邱雲清，並向邱雲清收取新臺幣（下同）18,000元之價金。

㈡又於103年2月22日晚間10時51分許，吳志賢以行動電話門號0000000000號與鄧文豪持用之行動電話門號0000000000號聯絡，相約在桃園市蘆竹區南崁路1段尊爵大飯店附近交易毒品後，鄧文豪於翌（23）日凌晨0時38分許抵達指定之尊爵飯店附近7-11便利商店前，未久，吳志賢抵達該便利商店前，販賣重約0.45公克之第一級毒品海洛因1包予鄧文豪，並向鄧文豪收取2,500元之價金。

㈢另於103年3月21日下午2時2分許，鄧文豪撥打吳志賢持用之行動電話門號0000000000號，表示將前往向吳志賢購買第一級毒品海洛因，雙方約妥交易毒品後，鄧文豪即於同日下午2時30分抵達上開桃園市蘆竹區南崁路1段7-11便利商店前，未久，吳志賢抵達該便利商店前，販賣重約0.45公克之第一級毒品海洛因1包予鄧文豪，並向鄧文豪收取2,500元之價金。

㈣嗣經內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊第三隊與基隆市警察局第四分局組成專案小組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北地方法院聲請對吳志賢所使用之上開行動電話門號進行通訊監察，掌握相關事證後，於103年5月8日、8月6日分別約詢購毒者邱雲清、鄧文豪，進而循線查獲上情。

三、案經基隆市政府警察局第四分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件上訴人即被告吳志賢及其選任辯護人於原審審理、本院準備程序時，對於被告之警詢、偵訊筆錄之證據能力均不爭執，且被告陳稱：「沒有意見，我講的都實在」、「都是出於我自己自由意志所陳述」（見原審卷第39頁，本院卷第39頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其辯護人均未抗辯被告個人於警詢、偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。

二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號，以及證人邱雲清所持用之行動電話門號0000000000號、證人鄧文豪持用行動電話門號0000000000號，於103年2月15日至103年4月11日之通話內容，係經臺灣臺北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺北地方法院103年聲監字第113號通訊監察書〈監察時間：103年2月14日10時起至103年3月15日10時止〉暨電話附表〈門號0000000000號〉、103年聲監字第210號通訊監察書〈監察時間：103年3月13日10時起至103年4月11日10時止〉暨電話附表〈門號0000000000號〉影本附卷可憑（見103年度他字第4936號卷第28頁至第33頁），自得採為對被告論罪之證據。且檢察官、被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（見原審卷第38頁反面，本院卷第39頁），復經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官、被告及其辯護人辯論、表示意見，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第38頁反面至第39頁反面），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、被告就上開犯罪事實所示3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦白承認（見103年度偵字第17649號卷第5頁至第6頁、第8頁至第9頁、第101頁至第103頁，原審卷第24頁反面、第37頁反面、第39頁，本院卷第69頁反面），核與證人邱雲清、鄧文豪分別於警詢、偵訊時證述向被告購買第一級毒品海洛因之經過情形大致相符（見103年度偵字第17649號卷第95頁至第96頁〈併參原審卷第37頁反面勘驗結果〉、第27頁至第28頁、第91頁至第92頁），復有通訊監察譯文、通訊監察書及通聯調閱查詢單在卷可稽（見103年度偵字第17649號卷第12頁至第13頁，103年度他字第4039號卷第28頁至第33頁、第39頁至第40頁、第42頁），堪認被告前開所為任意性自白核與事實相符，足以採信。至證人邱雲清於偵訊時雖證稱該次購買毒品價金為22,000元（見103年度偵字第17649號卷第96頁），與被告於警詢或偵訊中所供稱買賣價金係18,000元、18,000元至2萬元間不同（見同上偵卷第5頁、第102頁），參佐證人邱雲清於同日偵訊時亦稱：毒品價錢有高有低，差不多在2萬多元左右，有時2萬4千元，也有1萬8千元等語（見同上卷頁），顯見證人邱雲清無法明確指出本件被告於102年2月15日晚間11時8分後某時許，販賣第一級毒品海洛因給伊而收取價金之確切數額，此外，檢察官未舉出其他事證或指明證據方法，以供本院詳予查證，基於「事證有疑，利歸被告」之原則，此部分販賣海洛因給邱雲清之對價，自應以最有利於被告之標準認定為18,000元，特予說明。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查本件被告始終自承有如事實欄所載之3次販賣第一級毒品海洛因之行為，雖於原審、本院準備程序時稱：其與邱雲清、鄧文豪係一起吸食毒品之朋友，其係以原本的價錢（成本價）撥給他們，並無營利之意圖或行為云云（見原審卷第25頁，本院卷第15頁），然被告為本件販賣第一級毒品之時為智識正常之成年人，且有施用毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，是被告對於海洛因價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純以原購入之數量、價格轉售毒品予友人吸食之理；復參酌被告本件被查獲販賣毒品之次數、對象均非單一，且被告於原審準備程序時供承：其沒有金錢上獲利，就是賺到從中抽一點毒品出來吃等語（見原審卷第25頁），並於本院準備程序中自承「有時候會貪一點點」等語（見本院卷第38頁），顯見被告主觀上確有販賣第一級毒品以從中分取少量海洛因供己施用之意圖，藉此獲得利益。是以本件縱然無法查明被告取得第一級毒品海洛因之實際價格，經綜合勾稽上述各節，被告顯存有欲從交易中賺取「量差」牟利之意圖及事實，堪認被告為上開毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖應甚明顯。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第一級毒品共3次之犯行均已經證明，應依法論科。

三、論罪：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告所為前揭販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開3次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告有如事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依前開規定加重其刑。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時就其販賣第一級毒品犯行均坦認不諱而自白犯行（見103年度偵字第17649號卷第5頁至第6頁、第8頁至第9頁、第101頁至第103頁，原審卷第24頁反面、第37頁反面、第39頁，本院卷第69頁反面），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，雖其於原審、本院準備程序中，一度否認有營利意圖（見原審卷第25頁，本院卷第37頁反面至第38頁），惟參照前開說明，仍得適用上開規定，應依法各減輕其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然本案被告遭查獲販賣毒品之對象僅2人（邱雲清、鄧文豪）、次數共3次，各次交易販賣毒品之數量、獲利均非鉅，足見所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰均適用刑法第59條之規定減輕被告各次販賣第一級毒品之刑度，並與前開減輕部分，依法先加後遞減其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告先後3次販賣第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項之規定論罪，且說明被告所犯上開各罪，除法定刑死刑或無期徒刑部分外，應依累犯規定加重其刑；惟所犯販賣第一級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕事由，依法先加再遞減輕其刑。再審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，而販賣第一級毒品海洛因以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，併審酌其曾有違反藥事法及毒品危害防制條例等案件之前科紀錄，雖未構成累犯之法定加重事由，素行難謂良好，惟其於偵查及法院審理中均坦承不諱，犯後態度尚稱良好，智識程度為高中畢業、經濟狀況小康及無業等一切情狀，分別量處有期徒刑7年11月、7年8月、7年8月，並依法定其應執行刑為有期徒刑9年10月。另原審就沒收部分併予說明如下：⑴被告販賣第一級毒品所得18,000元、2,500元、2,500元，均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該次犯罪項下諭知沒收（原審漏未說明，應予補充），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑵又行動電話門號0000000000號、0000000000號（含SIM卡各1枚），均非被告以自己名義所申請，固有通聯調閱查詢單附卷足憑（見102年度他字第4936號卷第39頁至第40頁），惟被告堅稱係其向友人購入供己持用（見本院卷第38頁），佐以被告以其所有不詳品牌行動電話2具搭配上開門號使用，且分別供被告與向其購買毒品者邱雲清、鄧文豪聯絡交易毒品事宜時所使用，此有上述監聽譯文附卷可憑，堪認上開未扣案之不詳品牌行動電話2具（包含搭配使用之門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚）均係被告所有而長期使用，且係供其犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，雖均未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪主文項下宣告沒收之（原審漏未說明，應予補充），如一部或全部無法沒收，追徵其價額。從而，原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告提起上訴，指摘原審僅考量被告本件販毒次數甚少及所獲款項非鉅，漏未審酌被告並無牟利，本件毒品實為朋友間相互轉讓供吸食之用，毒品數量甚微，無足影響社會秩序等情形，遽處重刑，難認符合比例、平等及罪刑相當原則，原審量刑實屬過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第10頁至第15頁、第69頁反面）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。觀諸原審審酌被告販賣第一級毒品海洛因，嚴重戕害他人身心健康、影響社會治安，並考量其犯後坦白承認犯行，已見悔意，兼衡其素行、智識程度、經濟生活狀況等節，始量處上開刑度（見原審判決書第5頁），顯係審酌刑法第57條之各款量刑事由而為量刑，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情，自不得任意指摘違法不當。況以被告本案涉犯3次之販賣第一級毒品罪，助長毒品流通及吸毒風氣，對社會秩序危害非微，佐以本罪之法定本刑係死刑或無期徒刑之罪，原審除審酌被告於偵、審中均自白而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另依本案被告所為犯罪情節，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後處以法定最低本刑（即有期徒刑15年），猶屬情輕法重，認被告犯罪之情狀顯有可憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之，業據說明如前，原審所為量刑已屬從輕，被告上訴意旨猶以原審仍有未予審酌事項而認量刑過重，顯無理由。是本件被告及其辯護人提起上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。